مقالات علمی

• حق شکایت، پاسخ‌گویی و تصحیح

در مورد حقوق مذکور، با یک دقت و موشکافی باید گفت که از سه حق مستقل یاد می‌شود؛ چرا که حق شکایت» به خودی خود، دارای استقلال حقوقی بوده و عملاً نتیجه و ثمره و یا به تعبیر حقوقی، ضمانت اجرای آن به طرق مختلفی قابل تحقق است که دو مورد آن عبارتند از حق پاسخ‌گویی» و حق تصحیح». تفکیک حق پاسخ‌گویی از حق تصحیح در این است که در مورد اول، رسانه از موضع خود دفاع کرده و به پاسخ‌گویی و تبیین رویکرد و نظر و اقدام خود می‌پردازد؛ در حالی که در حق تصحیح، رسانه به اشتباه خود اعتراف کرده و نسبت به تصحیح خطای خود، اقدام می‌کند. با این حال و به واسطه ارتباط وثیق و همراهی و تلازم عملی سه حق موجود، آنها را درکنار هم بررسی کرده و ذکر می‌کنیم که این حقوق از حقوق بدیهی مخاطب محسوب شده، در حدی که در همه قوانین مطبوعات بدان تصریح شده و رسانه‌های الکترونیک نیز به شدت و سرعت به سمت آن پیش می‌روند و در این میان، کندترین اقدام را رادیو و تلویزیون‌ها در جهان دارند.[۱]

دولت و حکومت، طبیعتاً از قدرتی مافوق اشخاص عادی برخوردار است و همین امر باعث می‌شود تا چنانچه نظارت کافی بر کار او نباشد، حقوق شهروندان را پایمال کند. بنابراین یکی از وظایف دولت‌ها احقاق حقوق ملت در مواردی است که از طرف خود دولت به وی تعدی شده است. در اصل نودم» قانون اساسی می‌خوانیم: هر کس شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه مجریه یا قوه قضائیه داشته باشد، می‌تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند….»

علاوه بر این، مطابق اصل یکصد و هفتاد و یکم، چنانچه تصویب نامه یا آیین نامه‌ای یا تصمیمات دولت یا مأمورین دولتی، مخالف قانون و حقوق مردم باشد، هر کس حق دارد ابطال این اعمال را از دیوان عدالت اداری که نهادی قضایی و تحت نظر قوه قضاییه است، مطالبه کند. بدین ترتیب، از حکومت به حقوق مردم جلوگیری خواهد شد.[۲]

همانطور که در اصل ۱۷۱ به صراحت بر ضرورت جبران خسارت مادی و معنوی»، ضامن بودن مقصر» و اعاده حیثیت متهم در هر حال» و در اصل ۹۰ بر حق شکایت» و در مقابل وظیفه پاسخ گویی» هر سه قوه تأکید شده است و بدیهی است که رسانه‌های جمعی ـ که در ساختار حکومتی مرتبه بسیار نازل‌تری نسبت به جایگاه قوای سه‌گانه دارند ـ به طریق اولی، قابل شکایت و طبعاً مکلف به پاسخ‌گویی و تصحیح‌اند و در صورت تقصیر ضامن جبران خسارات مادی و معنوی بوده و در هر حال مکلف به اعاده حیثیت متهم‌اند. این امر زمانی جدی‌تر خواهد شد که مخاطبی مدعی نقص حقوق» خود خصوصاً به واسطه اشاعه مطالب کذب یا اهانت و افترا باشد. لازم به ذکر است که امکان پاسخ‌گویی و تصحیح» ، در عرصه رسانه‌های جمعی، یکی از مصادیق بارز جبران خسارت» محسوب می‌شود.

حق پاسخ‌گویی مبتنی بر دو بخش است: انتشار خبر نادرست وایجاد حق پاسخ‌گویی برای ذی‌نفع؛ چه ذی‌نفع شخص خصوصی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) باشد و چه شخص عمومی (اعم از دولت و سازمان‌های بین‌المللی).[۳] نظام حقوقی ناظر بر حق پاسخ‌گویی در مطبوعات و حق پاسخ‌گویی در رسانه در حقوق ایران متفاوت است. بخش چهارم قانون مطبوعات مورخ ۱۳۶۴ و اصلاحات بعدی آن، به حمایت از حقوق عمومی و خصوصی اشخاص در برابر مطبوعات پرداخته است. مواد ۲۳ تا ۳۵ این قانون، ضمانت اجراهای تعدی به حقوق دیگران را مشخص کرده است که برخی به جزئیات حق پاسخ‌گویی نیز اشاره کرده‌اند.[۴] بر خلاف نظام حاکم بر حق پاسخ‌گویی در مطبوعات، نظام حاکم بر حق پاسخ‌گویی در رسانه‌های سمعی و بصری (رادیو و تلویزیون) تا سال‌های اخیر مبهم بود. هر چند اصل ۱۷۵ قانون اساسی مقرر داشته بود: در صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، آزادی بیان و نشر افکار با رعایت موازین اسلامی و مصالح دولت باید تأمین گردد…»؛ اما نه تنها حدود این آزادی مشخص نشده بود، بلکه جزئیات مربوط به ضمانت اجرای این تکلیف نیاز به قانون‌گذاری مستقل داشت. به همین دلیل برای نخستین بار نمایندگان دوره ششم مجلس شورای اسلامی در جلسه مورخ ۹/۵/۱۳۸۱ با تصویب طرح الحاق یک ماده و چهار تبصره به قانون اساسنامه سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۱۳۶۲) چنین کاری را آغاز کردند که با ایرادات شش گانه شورای نگهبان روبه‌رو  شد. بار مالی و توسعه اختیارات شورای نظارت بر صدا و سیما از ایرادهای این طرح به شمار می‌رفت که در کنار برخی نکات حقوقی و شرعی، مانع از تأیید نهایی این طرح می‌شد. سرانجام مجمع تشخیص مصلحت نظام در جلسه مورخ ۲۳ خرداد ۱۳۸۸ به بررسی این مصوبه پرداخت و با تغییراتی این طرح را با عنوان ماده واحده الحاق یک ماده و دو تبصره به قانون اساسنامه سازمان

صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران» تأیید کرد[۵] که در کنار بررسی حق تصحیح به بیان این طرح نیز می‌پردازیم.

در حقوق داخلی، حق تصحیح در رسانه‌های چاپی (مطبوعات)، متفاوت از حق تصحیح در رسانه‌های پخش است و قوانین مختلفی را شامل می‌شود که به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرند. مستند قانونی حق تصحیح در رسانه‌های چاپی، ماده ۲۳ قانون مطبوعات، مصوب ۱۳۶۴ (اصلاحی ۳۰/۱/۱۳۷۹) مقرر می‌دارد: هرگاه در مطبوعات مطالبی مشتمل بر توهین یا افترا، یا خلاف واقع و یا انتقاد نسبت به شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) مشاهده شود، ذی‌نفع حق دارد پاسخ آن را ظرف یک ماه به طور کتبی برای همان نشریه بفرستد و نشریه مزبور موظف است این گونه توضیحات و پاسخ‌ها را در یکی از دو شماره‌ای که پس از وصول پاسخ منتشر می‌شود، در همان صفحه و ستون و با همان حروف که اصل مطلب منتشر شده است، مجانی به چاپ برساند، به شرط آنکه جواب از دو برابر اصل نکند و متضمن توهین و افترا به کسی نباشد.

تبصره۱ـ اگر نشریه علاوه‌بر پاسخ مذکور، مطالب یا توضیحات مجددی چاپ کند، حق پاسخگویی مجدد برای معترض باقی است. درج قسمتی از پاسخ به صورتی که آن راناقص یا نامفهوم سازد و همچنین افزودن مطالبی به آن، در حکم عدم درج است و متن پاسخ باید در یک شماره درج شود.

تبصره۲ـ پاسخ نامزدهای انتخاباتی در جریان انتخابات باید در اولین شماره نشریه درج گردد. به شرط آنکه حداقل ۶ ساعت پیش از زیر چاپ رفتن نشریه پاسخ به دفتر نشریه تسلیم و رسید دریافت شده باشد.

تبصره۳ـ در صورتی که نشریه از درج پاسخ امتناع ورزد یا پاسخ را منتشر نسازد، شاکی می‌تواند به دادگستری شکایت کند و رئیس دادگستری در صورت احراز صحت شکایت جهت نشر پاسخ به نشریه اخطار می‌کند و هر گاه این اخطار مؤثر واقع نشود، پرونده را پس از دستور توقیف موقت نشریه که مدت آن حداکثر از ده روز نخواهد کرد به دادگاه ارسال می‌کند.

تبصره۴ـ اقدامات موضوع این ماده و تبصره‌های آن نافی اختیارات شاکی در جهت شکایت به مراجع قضایی نمی‌باشد.[۶]

برخلاف کشورهایی مانند آمریکا که حق پاسخ، در قانون رادیو و تلویزیون آنها تصویب شده است ولی در مورد رسانه‌های چاپی به تصویب نرسیده است، در ایران حق پاسخ در مطبوعات چاپی، قدمتی بیش از رسانه‌های پخش یعنی رادیو و تلویزیون دارد و در حالی که قانون مطبوعات در سال ۱۳۶۴ حق پاسخ را به رسمیت شناخته بود، خلأ قوانین مربوط به رادیو و تلویزیون در مورد حق تصحیح با ماده واحده طرح الحاق یک ماده و چهار تبصره» به قانون اساسنامه سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران (۱۳۶۲) مصوب جلسه مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۱ مجلس شورای اسلامی که در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۸۸ از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام، به تأیید رسیده بود، جبران شد. به موجب این ماده واحده یک ماده و دو تبصره به شرح زیر به قانون اساسنامه سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۷/۲/۶۲ به عنوان ماده (۳۰) افزوده و بر طبق ماده ۳۱ کلیه قوانین مغایر با این قانون از تاریخ تصویب این قانون ملغی است.[۷]

ماده۳۰ـ چنان چه در برنامه‌های پخش شده سازمان (اعم از خبری، گزارشی، تولیدی در قالب‌های مختلف بیانی ـ تصویری و نمایشی) از شبکه‌های محلی، سراسری و بین‌المللی و یا در اطلاعیه‌های صادره از سوی آن سازمان، مطالبی مشتمل بر توهین، افترا یا خلاف واقع نسبت به هر شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) باشد و یا به هر نحوی اظهارات اشخاص تحریف گردد، مراحل ذیل برای احقاق حق طی خواهد شد.

ـ مدعی می‌تواند اعتراض خود را به طور کتبی به سازمان صدا و سیما منعکس نماید. سازمان صدا و سیما در صورت قبول اعتراض، ظرف ۲۴ ساعت پاسخ وی را به صورت عادلانه، حداقل دو برابر زمان اصل مطلب که از پنج دقیقه کمتر نباشد در همان برنامه و ساعت و در همان شبکه به طور رایگان پخش نماید.

ـ در صورت عدم توافق میان معترض و سازمان صدا و سیما، وی می‌تواند موضوع را برای رسیدگی به شورای نظارت بر سازمان صدا و سیما به عنوان مرجع تشخیص وقوع توهین، افترا، تحریف یا خلاف واقع منعکس نماید و شورای نظارت نیز موظف است در اسرع وقت (حداکثر ۴۸ ساعت) به مسئله رسیدگی نموده و در صورتی که حق را به ذی‌نفع داد، نظر خود را به سازمان صدا و سیما ابلاغ کند، سازمان صدا و سیما موظف است پاسخ ذی‌نفع را مشروط به آنکه متضمن توهین و افترا به کسی نباشد، حداقل دو برابر مدت در نظر گرفته شده برای مطلب اصلی که از پنج دقیقه کمتر نباشد تا حداکثر ۲۴ ساعت پس از دریافت پاسخ، در همان برنامه و ساعت و در همان شبکه به طور رایگان پخش نماید.

ـ شورای نظارت موظف است برای تحقق وظایف مندرج در این قانون‌ ساز و کار لازم را فراهم سازد.

ـ چنانچه سازمان صدا و سیما از اجرای مصوبه شورای نظارت خودداری نمود و یا شاکی نسبت به نظر شورای نظارت معترض باشد، بنابر شکایت شاکی، شعبه خاصی که به این منظور تشکیل می‌شود، نسبت به موضوع خارج از نوبت (حداکثر یک هفته) رسیدگی و حکم مقتضی را بر اساس این قانون صادر خواهد نمود. صدا و سیما مکلف است حکم دادگاه را ظرف مدت ۲۴ ساعت اجرا کند. در صورت عدم اجرای حکم، متخلف به مجازات مستنکف از اجرای حکم دادگاه محکوم خواهد شد.

تبصره۱ـ اگر سازمان علاوه بر پخش پاسخ مذکور، مطالب یا توضیحات مجددی را که متضمن توهین، افترا یا تحریف است پخش نماید، ذی‌نفع حق پاسخگویی مجدد دارد. پخش قسمتی از پاسخ یا افزودن مطالبی به آن در حکم عدم پخش است.

تبصره۲ـ مصوبه مذکور مانع از پیگیری مستقیم شاکی نسبت به سایر جهات کیفری از طریق دادگاه نخواهد بود.[۸]

• ۳٫۳٫ حقوق مخاطبان خاص رسانه
  • ۱٫۳٫ کودکان

حقوق کودک در برابر رسانه‌ها یکی از مهم‌ترین و جذاب‌ترین مباحث در زمینه حقوق اطفال است. اهمیت و جذابیت این بحث ناشی از گسترش پر شتاب حضور رسانه‌ها در زندگی انسان و افزایش قدرت و تأثیر آن بر اندیشه و رفتار انسان‌ها و جوامع بشری است. علاقه شدید کودکان به رسانه‌ها، خصوصاً از نوع دیداری و به ویژه تلویزیون، و از سوی دیگر سرمایه‌گذاری وسیع مالکان و مدیران رسانه‌های بزرگ دنیا برای تولید برنامه‌های مربوط به کودک و نوجوان، امیدها و بیم‌های فراوانی را برای اندیشمندان و مصلحان برانگیخته است.[۹]

حقوق کودکان موضوعی پیچیده و مناشقه آمیز در طول تاریخ و در جوامع مختلف بوده است. رویکردهایی که فرهنگ‌ها و جهان‌بینی‌های مختلف به این مقوله داشته‌اند، وضعیت حقوق کودکان در جهان را تحت تأثیر خود قرار داده و نقاط روشن و تاریکی را از تاریخ بشر رقم زده‌است. با این حال، اقبال عمومی به حقوق کودکان را می‌توان یکی از دست‌آوردهای فرهنگ بشری در دهه‌ های اخیر به شمار آورد؛ اگر چه هنوز هم جوامع و فرهنگ‌های مختلف در این زمینه دارای وضعیتی دوگانه و گاه متباین هستند:

۱ـ از یک طرف به علت مجموعه شرایطی که دامن‌گیر دنیای صنعتی امروز شده، به حقوق کودکان بی‌توجهی و شده است. نظام پیچیده روابط، سست شدن بنیان خانواده، اختلاف طبقاتی، تداخل نقش‌ها و وظایف، سست شدن ارزش‌های انسانی و اصالت سود باعث شده است تا کودکان قربانی عوارض منفی تمدن جدید شوند. سوء استفاده‌های اقتصادی و جنسی از کودکان، خشونت علیه آنان تبعیض، و آوارگی ناشی از جنگ‌ها از جمله مهم‌ترین نمودهای نقض حقوق کودکان محسوب می‌شود.

۲ـ از طرف دیگر، با پیشرفت‌هایی که در گسترهٔ علوم و فن‌آوری ارتباطات رخ داده است، امروزه پیام مصلحان اجتماعی و مدافعان حقوق کودکان در سطح گسترده‌ای به یکایک افراد جامعه می‌رسد و اخبار و اطلاعات مربوط به وضعیت کودکان در سراسر جهان به سرعت انتشار می‌یابد. همین امر باعث ایجاد نهضتی شده که مروج اصلاح شیوه‌های برخورد و مدارا با کودکان است و دولت‌ها را برای تحقق حقوق کودکان تحت فشار قرار داده است.

حمایت از کودکان در برابر خشونت و سوء استفاده‌های جنسی و اقتصادی، حق اظهار عقیده، رفع تبعیض،‌ بهره‌مندی از تفریحات سالم و اوقات فراغت، و بهره‌مندی از خدمات بهزیستی و استانداردهای متعارف زندگی از جمله مواردی است که در قرن حاضر مورد توجه اکثر مصلحان اجتماعی و انجمن های حمایت از کودکان قرار گرفته و در نهایت، این تلاش‌ها منجر به تصویب کنوانسیون جهانی حقوق کودک شده است که در آن، حقوق کودکان مهم شمرده و رعایت آن به دولت‌ها توصیه شده است. کنوانسیون حقوق کودک اصول معینی را طی ۵۴ ماده در مورد تصمیم‌گیری‌های ی مؤثر در کودک تشریح می‌کند و تأکید دارد که چنین تصمیم‌هایی باید به نفع کودک اتخاذ شود، نظر خود کودک باید شنیده شود و نه تنها بقاء بلکه بالندگی وی تأمین شود، و نهایتاً وجود هر گونه تبعیضی بین کودکان پذیرفتنی نیست و هر کودکی باید بتواند از حقوق خودش بهره‌مند شود.[۱۰] گر چه اکثر مواد این کنوانسیون به نوعی به فعالیت رسانه‌ها نیز مربوط می‌شود، اما ماده ۱۷ مستقیماً به موضوع کودک و رسانه اختصاص یافته، در این ماده تأکید شده است که: کشورهای طرف کنوانسیون به عملکرد مهم رسانه‌های گروهی واقف بوده و دسترسی کودک به اطلاعات و مطالب از منابع گوناگون ملی و بین‌المللی، خصوصاً مواردی که مربوط به اعتلای رفاه اجتماعی،‌ معنوی یا اخلاقی و بهداشت جسمی و روحی وی می‌شود را تضمین می‌کنند. در این راستا، کشورها اقدامات ذیل را به عمل خواهند آورد:

الف) تشویق رسانه‌های گروهی به انتشار اطلاعات و مطالبی که برای کودک استفاده‌های اجتماعی و فرهنگی داشته و با روح ماده ۲۹ نیز مطابق است؛

ب) تشویق همکاری‌های بین‌المللی در جهت تولید، مبادله و انتشار این گونه اطلاعات و مطالب از منابع گوناگون فرهنگی، ملی و بین‌المللی؛

ج) تشویق تولید و انتشار کتاب‌های کودکان؛

د) تشویق رسانه‌های گروهی جهت توجه خاص به احتیاجات مربوط به آموزش زبان کودکانی که به گروه‌های اقلیت تعلق دارند یا بومی هستند؛

هـ) تشویق توسعه خط مشی‌های مناسب در جهت حمایت از کودک در برابر اطلاعات و مطالبی که به سعادت وی آسیب می‌رساند با توجه به مواد ۱۳ و ۱۸».

با این که بسط و تفسیر بندهای مختلف این ماده را باید به جای دیگر واگذار کرد، نگاهی دوباره به بند الف» آن خالی از سود نیست. طبق این بند رسانه‌های گروهی باید در تولید و پخش همه محصولات خود، روح ماده ۲۹ را رعایت کنند. ماده ۲۹ در حقیقت بیانگر اصول ت‌های کلی حاکم بر آموزش و پرورش اطفال مثلاً از طریق رسانه است، طبق ماده مذکور:

۱ـ کشورهای طرف کنوانسیون موافقت می‌نمایند که موارد ذیل باید جزء آموزش و پرورش کودکان باشد: پیشرفت کامل شخصیت، استعدادها و توانایی‌های ذهنی و جسمی کودکان؛ توسعه احترام به حقوق بشر و آزادی‌های اساسی و اصول مذکور در منشور سازمان ملل؛ توسعه احترام به والدین کودک، هویت فرهنگی، زبان و ارزش‌های ادبی و ملی کشوری که در آن زندگی می‌کند، به موطن اصلی کودک و به تمدن‌های متفاوت با تمدن وی؛ آماده نمودن کودک برای داشتن زندگی مسئولانه در جامعه‌ای آزاد و با روحیه‌ای [مملو] از تفاهم، صلح، صبر، تساوی زن و مرد و دوستی بین تمام مردم، گروه‌های قومی، مذهبی و ملی و اشخاص دیگر؛ توسعه احترام به محیط طبیعی.

۲ـ از هیچ یک از بخش‌های این ماده و ماده ۲۸ نباید چنان تعبیر شود که مداخله‌ای در آزادی افراد و ارگان‌ها برای تأسیس و اداره مؤسسات آموزشی که همواره طبق اصول ذکر شده در پاراگراف ۱ این ماده و با شرط ارائه آموزش مطابق با حداقل استاندارد ذکر شده توسط دولت ایجاد می‌شوند، تلقی شود.»

هم‌ چنین چنان که دیدیم در آخرین بند ماده ۱۷ تأکید شده است که فعالیت‌های رسانه‌ای باید در جهت حمایت از کودک در برابر اطلاعات و مطالبی که به سعادت وی آسیب می‌رساند» سازماندهی شود، اما در این راستا مواد ۱۳ و ۱۸ نیز نباید نادیده انگاشته گردد. مقصود از ماده ۱۳ حق برخورداری کودک از جریان آزاد اطلاعات و محدودیت‌های قانونی آن است (هم‌چنین: ماده ۱۹ اعلامیه حقوق بشر و نیز ماده ۱۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و ی) بر اساس این ماده: کودک دارای حق آزادی ابراز عقیده می‌باشد. این حق شامل آزادی جستجو، دریافت و رساندن اطلاعات و عقاید از هر نوع، بدون توجه به مرزها، کتبی یا شفاهی یا چاپ شده، به شکل آثار هنری یا از طریق هر رسانه دیگری به انتخاب

تعریف لغوی قرار و بازداشت

قرار از نظر لغوی در چند معنی به کار رفته است. در فرهنگ معین قرار به معنی پابرجا شدن، جا گرفتن، آرامش، پایداری، صبر و شکیبایی، عهد و پیمان، حکم موقت آمده است.

در ترمینولوژی حقوق، بازداشت چنین معنی شده است: بازداشت، جلوگیری از آزادی شخص یا مال معین است». (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۱۸۱)

بازداشت از نظر لغوی به معنای ممانعت، جلوگیری، توقیف و حبس آمده است. (معین، ۱۳۸۳، ۴۵۴)

    ۲- بازداشت موقت در اصطلاح حقوقی

قرار بازداشت، شدیدترین قرار تأمینی است که درباره متهمان اعمال می­ شود و موضوع آن سلب آزادی است. علما و استادان حقوق، بنابر ارزیابی و سلیقه خود، تعریفی از بازداشت ارائه داده اند که هریک از این تعاریف می ­تواند راه­گشا باشد. پروفسور گارو می نویسد:

توقیف عبارت از این است که مقصر را در تمام مراحل استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن، در زندان حبس نمایند. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد». (گارو، ۱۳۸۰ ، ۲۹۵)

در تعریف دیگر، بازداشت متهم عبارت است از سلب آزادی متهم و زندانی کردن او در قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام قضایی صالح». (آشوری، ۱۳۸۸،۲۰۴)

و نیز گفته شده است:

منظور از بازداشت، در توقیف نگاه­داشتن متهم در طول تمام و یا قسمتی از جریان تحقیق مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد و هرچند کلیه قرارهایی که جنبه مالی دارند، مانند اخذ کفیل وسپردن وثیقه، اگر متهم قادر به انجام آن نباشد، به بازداشت متهم منجر می­ شود و نتیجه آن با بازداشت موقت یکی خواهد بود، لیکن در بازداشت موقت، با وجود امکان معرفی کفیل و سپردن وثیقه، باز هم متهم باید در بازداشت به سر برد». ( ی، ۱۳۸۴،  ۱۵۴)

به نظر می­رسد، در تعریف بازداشت موقت می­توان گفت: بازداشت موقت عبارت است از، نگاهداشتن متهم به طور موقت به حکم قانون یا به تشخیص قاضی، به منظور دسترسی و حضور متهم در مراجع قضایی و یا جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی و یا امحاء آثار جرم است، و این توقیف ممکن است تا مدت معین و یا رفع موجب و یا انجام دادن تحقیقات مقدماتی و یا صدور احکام بدوی ادامه داشته باشد». (آریان پور، ۸۱، ۷)

این تعاریف به روشنی بیانگر تفاوت­های آشکار بین بازداشت و حبس می­باشد. به عبارتی هرچند در فرایند بازداشت و حبس، وصف سلب آزادی تن و محدودیت ورود و خروج مشهود و ملموس است، با وجود این، این دو از چندین جهت متفاوت اند:

– توقیف، مقدم بر حبس است و ممکن است به حبس منجر شود یا نشود.

– مدت توقیف، معمولاً و نسبتاً کوتاه­تر از مدت حبس است.

– در توقیف، شخص بازداشت شده بلاتکلیف و در حال انتظار است، ولی درباره محبوس از پیش تعیین تکلیف شده است.

– توقیف شامل متهم و مظنون به ارتکاب جرم است، اما حبس برای محکوم می­باشد.

    گفتار دوم- پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت

بازداشت و حبس نه به شکل کنونی، بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می­ شود.

در اروپای قرون وسطی و تا پیش از تحقق انقلاب کبیر فرانسه، به علت وجود نظام تفتیشی و به ویژه به موجب مقررات فرمان بزرگ کیفری اوت ۱۶۷۰ (تدوین شده به دستور لویی چهاردهم) بازداشت متهمان مرسوم و آزادی آنان قبل از محاکمه امری استثنایی بود. اگرچه با انقلاب فرانسه و تحت تأثیر فلاسفه عصر روشنگری، رویه اتهامی که در آن تا حدودی از بازداشت قبل از محاکمه اجتناب می­شد معمول گردید و به ویژه شکنجه ملغی شد، با این همه با به قدرت رسیدن ناپلئون بناپارت و تدوین کد تحقیقات جنایی ۱۸۰۸، بازداشت متهمان چه در امور جنحه و چه در امور جنایی مجدداً اامی شد. قاضی تحقیق به موجب مقررات مندرج در کد ۱۸۰۸ فقط مجاز بود، پس از صدور قرار بازداشت و آن نیز در صورتی که متهم ولگرد نبوده و فاقد سابقه کیفری باشد، با اخذ وثیقه او را آزاد کند. این موضوع، سبب شد ناپلئون قاضی تحقیق را، پس از خود، با لحاظ سایر اقتدارات او، مقتدرترین شهروند فرانسوی تلقی کند. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۰۷)

در حقوق روم، به نوشته اولپین[۱]، حتی در اتهامات مهمی که امروزه از آن به جنایت تعبیر می شود، سعی بر اجتناب از بازداشت متهمان بوده است، یعنی ممکن بود متهم به محافظان شهر، قضات شهر مجاور، یا حتی به شهروندان عادی سپرده شود. در مورد متهمانی که از حیثیت خاصی برخوردار بودند، در صورت وم، دو سرباز از آنان تا روز محاکمه  در منزل حفاظت می­کرد.    اینگونه متهمان به آسانی قادر به اداره اموال و رتق و فتق امور زندگی خود تا تعیین تکلیف از سوی دادگاه بودند. به علاوه، به موجب تأسیسی حقوقی که تا حدودی شباهت به قرار کفالت در حقوق امروزی دارد، هر متهمی حق داشت در صورت معرفی یک یا چند شهروند که حضور او را در دادگاه تضمین کنند، در غیر جرایم مشهود، تا روز محاکمه، در آزادی به سر برد. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۰۶)

در ایران باستان، بازداشت متهمان، به ویژه در جرایم مهم، تا تشکیل جلسه دادگاه و رسیدگی به اتهامات معمول بوده است.

در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. در کتاب احکام اسلام در زندان چنین آورده شده است: …زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می­زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است». (شیخ احمدالوایلی، ۱۳۶۲، ۱۳)

همچنین در این کتاب آمده است: پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد.» در نمونه دیگری آمده است: پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدم کشی یک­ساعت در روز زندانی کرد، آن­گاه او را آزاد ساخت». (شیخ احمدالوایلی، ۱۳۶۲، ۶۶و۲۸۳)

بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعد­ها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام­نامه مجلس و توقیف­گاه مصوب ۳۱ شهریور ۱۳۰۷، آیین­نامه زندان مصوب ۱۳۴۷ و پاره­ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است.

مع­هذا، در طول قرون هجدهم و نوزدهم از موارد بازداشت متهم در قوانین اکثر کشورهای جهان به تدریج کاسته شد. تا آنجا که هم­اکنون چنین بازداشتی از قوانین کشورهای متمدن جهان رخت بربسته است و همواره بر این امر تأکید می­ شود که به منظور اجتناب از آثار زیانبار آن، بازداشت قبل از محاکمه باید امری استثنایی تلقی شود. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۰۷)

به هر حال، قرار بازداشت موقت به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

    بخش دوم- اهداف قرار بازداشت موقت و محاسن ومعایب آن

در این بخش به بیان اهداف قرار بازداشت موقت پرداخته می­ شود و سپس به بررسی محاسن و معایب آن می­پردازیم.

    گفتار اول- اهداف قرار بازداشت موقت

اگرچه مقام قضایی باید حتی­الامکان از جایگزین­های بازداشت موقت استفاده کند و از حبس کردن متهم امتناع ورزد، با این­همه در مواردی تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی های سایر شهروندان و به ویژه شکات ایجاب می­ کند که قاضی از این حربه استفاده کند. در قطعنامه ششمین کنگره بین المللی حقوق کیفری که از ۲۷ تا ۳۰ اکتبر ۱۹۵۴ در رم برگزار گردیده است پیشگیری از فرار متهم»، ممانعت از ایجاد خطر برای جامعه» و نیز پیشگیری از ایجاد ممانعت در راه عدالت» از اهداف مهم بازداشت متهمان محسوب شده است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۱۱)

بر طبق ماده ۳۲ و ۱۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در دادگاه، جلوگیری از امحای آثار جرم و تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین، جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم، جلوگیری از اعمال فشار بر شهود از اهداف بازداشت موقت می­باشد که در ادامه این عوامل را بررسی می­کنیم.

    ۱- دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در دادگاه

اگر چه در تعداد کمی از جرایم، رسیدگی به اتهام متهم، ممکن است به صورت غیابی به عمل آید ولی در غالب جرایم، جهت کشف حقیقت و احراز واقعیت و اجرای دادرسی منصفانه، حضور شخص متهم در حین رسیدگی و اجرای حکم ضروری است. در سطح جامعه افرادی هستند که پس از قرار گرفتن در معرض اتهام، به لحاظ داشتن موقعیت اجتماعی، شخصیت فردی و وجدان متعهد، بدون گرفتن تأمین در مواقع وم نزد مقام قضایی حاضر می­شوند، لیکن این موضوع کلیت نداشته و قابل تعمیم به تمام اقشار جامعه نیست و جهت سهولت دسترسی به متهمان و حضور به موقع آنان در مواقع احضار دادگاه، علی­الخصوص در جرایم مهم، مطمئن­ترین راه، قرار تأمین است. لذا می­توان گفت اصلی­ترین هدف بازداشت متهم سهولت دسترسی به وی و حضور به موقع او، جهت اجرای تحقیقات و حضور نزد مقام قضایی است که در اسناد بین ­المللی مانند اسناد هشتمین کنگره سازمان ملل برای پیشگیری از جرایم و رفتار با مجرمین و نیز کنوانسیون اروپای حمایت از حقوق بشر و آزادی­های فردی نیز مندرج است.

    ۲- جلوگیری ازامحای آثار و دلایل جرم و تبانی

بند د» ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری یکی از موارد بازداشت موقت را این دانسته است که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه شود». همچنین بند الف» ماده ۲۳۸ لایحه آیین دادرسی کیفری در این خصوص مقرر کرده: آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد…».

منظور از آثار جرم هر نشانه‌ای است که وقوع جرمی از سوی شخص یا اشخاصی غیر معین را اثبات می کند. به عنوان مثال، وجود جسدی که با اصابت گلوله جان باخته و یا با ضربات سهمگین سلاح سرد از پای در آمده  ممکن است دلیل وقوع جرم باشد. به اطلاعات راجع‌ به صحنه وقوع جرم، وضعیت مجنی­علیه، زمان و مکان وقوع جرم، اشیا و لوازم به دست آمده از صحنه جرم نیز بدواً آثار جرم گفته می‌شود؛ ولی همین اطلاعات واشیا و لوازم ممکن است در ادامه رسیدگی به پـرونـده جـزو دلایل انتساب جرم به شخص معینی محسوب گردند. به عنوان مثال، وقتی از صحنه جرم، یک ته سیگاری به دست می‌آید و یا تار مویی کشف می‌شود، باید در ابتدای امر بدون پیش‌داوری صرفاً به عنوان آثار جرم به ضبط محتاطانه و نگهداری آنها برای انتقال به آزمایشگاه‌های مربوط اقدام نمود. جواب آزمایش ممکن است حاکی از تعلق ته سیگار یا تار مو به شخص معینی باشد که کلید حل معمای قضایی مورد نظراست. آثار جرم که یکی از اسباب مهم اثبات اتهام و انتساب آن به شخص یا اشخاص معینی می‌باشد، در رسیدگی به دعوای کیفری از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و به همین علت در بند د» ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و بند الف» ماده ۲۳۸ لایحه آیین دادرسی کیفری، جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم یـکـی از جـهـات بـازداشـت مـتـهم تشخیص داده شده است. (محمدنژاد، ۱۳۸۵، ۲۰)

به عبارت دیگر، در صورتی که با آزاد بودن متهم احتمال عقلایی از بین بردن آثار و دلایل جرم داده می‌شود، باید با توقیف وی نسبت به جمع‌ آوری دلایل و آثار جرم اقدام نمود؛ زیرا بسیاری از مرتکبان جرم، پس از ارتکاب جرم برای فرار از مجازات قانونی در صدد محو آثار و دلایل آن برمی‌آیند.

سوزاندن جسد پس از ارتکاب قتل، انداختن جسد به درون چاه، دفن اجساد مقتولان و قتل مجنی‌علیه پس از ارتکاب جرایم ناموسی، به انگیزه ‌امحای آثار جرم صورت می­گیرد. به همین جهت قانونگذار علاوه بر این که بازداشت متهم را برای جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم تجویز نموده، قاضی تحقیق را نیز مکلف  کرده است در جمع‌ آوری آثار و دلایل جرم و انجام تحقیقات مقدماتی تسریع نماید. (محمدنژاد، ۱۳۸۵، ۲۰)

نکته قابل ذکر در این مورد اینکه، بازداشت متهم به منظور جلوگیری از امحای آثار جرم، جا به جا کردن دلایل، جایگزین کردن یا تغییر آنها به گونه ای که اعتبار دلیل بودن را از دست بدهند و امثال آن، اغلب ناظر به ساعات، روزها و حداکثر هفته های اول کشف جرم و تعقیب متهم است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۱۷) بنابراین بازداشت متهم به مدت طولانی به ادعای جلوگیری از امحای آثار جرم فاقد وجاهت است.

    ۳-جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم

علاوه بر امحای آثار جرم و تبانی با شهود و مطلعین عوامل دیگری نیز می ­تواند در اتخاذ تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم مؤثر واقع شود. یکی از این عوامل بر اساس بند د» ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و بند ب» ماده ۲۳۸ لایحه آیین دادرسی کیفری، بیم فرار یا مخفی شدن متهم » است. بدیهی است که باید بین حالت فرار یا پنهان شدن متهم از یک سو و بیم فرار یا پنهان شدن از سوی دیگر تفکیک قائل شد. متهمی که هم­زمان با ارتکاب جرم یا پس از آن، اقامتگاه خود را تغییر داده و اقامتگاه جدیدی نیز برای خود انتخاب نکرده یا آن را به اطلاع مقامات قضایی نرسانیده است، از دیدگاه رویه قضایی آلمان می تواند در حال فرار تلقی شود. همچنین متهمی که امکان دستیابی مقامات قضایی به او، در اقامتگاه قانونی یا محل کارش وجود نداشته باشد یا در محل نامعلومی زندگی می­ کند، ممکن است پنهان شده تلقی شود. اما بیم فرار یا پنهان شدن متهم که در عرف قانونگذاری و قضایی ما مصطلح است، با موارد مذکور در فوق تا حدودی و به رغم شباهت­های موجود متفاوت است. این فرض در پاره­ای از موارد، آنگاه مطرح می­ شود که متهم، هنوز هیچگونه اقدامی برای جلوگیری از اینکه دعوای کیفری مسیر عادی خود را طی کند معمول نداشته است. آیا بیم و خوف از اینکه متهم در آینده فرار کند می ­تواند برای بازداشت او کافی تلقی شود؟ پاسخ به این پرسش منفی است، زیرا بیم یک حالت ذهنی- روانی است که در ارتباط با ساختار شخصیتی و وضعیت روحی- دماغی افراد بوده و از فردی به فرد دیگر متفاوت است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

احتمال فرار متهم امری نسبی است و احراز آن به عوامل مختلفی از جمله نوع و شدت اتهام، شخصیت متهم، شیوه زندگی او قبل و بعد از ارتکاب جرم، سن و مزاج متهم، اقدامات او پس از وقوع جرم، اتهامات دیگری که ممکن است متهم در معرض آنها قرار بگیرد، فرار قبلی او در پرونده ای دیگر و … بستگی دارد. به هر حال تأمین کیفری باید به گونه­ای باشد که بیم فرار متهم را منتفی سازد. به عنوان مثال، اگر از اوضاع و احوال قضیه استنباط می­ شود که قرار کفالت یا وثیقه نمی ­تواند مانع فرار متهم و مخفی شدن او گردد، در این­صورت قرارهای مزبور تأمین­های مناسبی برای متهم مورد نظر نمی ­باشد. (محمدنژاد، ۱۳۸۵، ۲۲)

نتیجه اینکه اوضاع و احوال موجود در پرونده باید به گونه­ای باشد که نوعاً» خطر فرار یا پنهان شدن متهم را در بر داشته باشد.

   ۴- جلوگیری از اعمال فشار بر شهود

یکی دیگر از جهات جواز بازداشت متهم این است که در صورت آزاد بودن متهم، احتمال عقلایی داده شود که خطر تهدید جانی علیه شهود، در جرایم مهم که با اثبات آن، جان مرتکب به خطر می­افتد یا با حبس طویل المدت مواجه می­گردد، وجود داشته باشد.

تشخیص این موارد نیز در بند د» ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و بند الف» ماده ۲۳۸ لایحه آیین دادرسی کیفری، به نظر مقام قضایی تصمیم گیرنده واگذار شده است و تنها از خلال رویه قضایی است که می­توان به راهکارهایی جهت اتخاذ تصمیم مناسب دست یافت؛ خطر اثرگذاری بر شهود وقتی می ­تواند مطرح شود که اقداماتی به طرق غیر مشروع از جمله تهدید و تطمیع و … معمول شود و یا احتمال آن وجود داشته باشد. به عبارت دیگر این اقدامات باید با هدف دگرگون ساختن واقعیت مثلاً از طریق وادار کردن شهود به ادای شهادت دروغ یا کارشناسان به ارائه گزارش غلط صورت پذیرد. بنابراین، صرف تماس با شهودی که بتوانند به نفع متهم شهادت دهند و مذاکره با آنان بدون اینکه توأم با فشار، تهدید یا تطمیع باشد قابل ایراد نیست. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۱۷)

استماع شهادت گواهان و کسب اطلاع از مطلعان واقعه باید در اولین فرصت صورت پذیرد و به تأخیر انداختن آن به لحاظ این که موجب تطویل بازداشت متهم می‌گردد و در سرنوشت پرونده نیز اثر منفی خواهد داشت، جایز نیست و عدم توجه به این امر ممکن است اسباب مسئولیت مقام قضایی را نیز فراهم نماید. (محمدنژاد، ۱۳۸۵، ۲۴)

ضمن اینکه جواز قانونگذار برای بازداشت متهم جهت جلوگیری از مواضعه و تبانی با شهود و مطلعان و رفع ممانعت از ادای شهادت گواهان نامحدود نیست و حسب مورد باید در مدت معقول که جمع آوری اطلاعات و استماع شهادت شهود میسر است، صورت پذیرد. به همین جهت است که قانونگذار در بند ح» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی  و انقلاب و ماده ۲۴۱ لایحه آیین دادرسی کیفری، پیش ­بینی نموده است که هرگاه متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببیند می ­تواند از بازپرس درخواست رفع بازداشت خود را بنماید. از این عبارت قانون می­توان استنباط نمود که بازداشت متهم به هر جهتی از جهات قانونی هم صورت گرفته باشد، بازپرس پس از رفع آن جهات باید در مورد بازداشت متهم تجدید نظر نماید. مثلاً اگر علت بازداشت متهم، بیم اعمال فشار بر شهود بوده است، پس از استماع شهادت شهود باید از متهم رفع توقیف گردد، در غیر این­صورت متهم حق اعتراض دارد و بازپرس مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ تسلیم درخواست، نظر خود را جهت اتخاذ تصمیم نزد دادستان ارسال نماید. البته طبق ماده ۲۴۱ لایحه، مهلت بازپرس برای اظهار نظر در خصوص اعتراض متهم در این مورد به ۵ روز تقلیل یافته است.

محاسن بازداشت موقت

– بازداشت موقت وسیله مطمئنی است برای ادامه کار تحقیقات مقدماتی؛ اگر متهم در اختیار باشد با سرعت بیشتری، جمع­آوری دلایل و تحقیق از شهود و مطلعین امکان­ پذیر است، مواردی که لازم است مواجهه انجام گیرد مشکلی پیش نمی­آید، زمان حساسی که باید پرونده تکمیل گردد به لحاظ غیبت متهم معطل نمی­ماند. (مدنی، ۱۳۸۰، ۲۵۹)

– تسهیل اجرای عدالت از رهگذر حفاظت از آثار و ادله جرم؛ زمانی که مرتکب دست به ارتکاب جرم می­زند، پیش از همه در صدد بر می­آید که نشانه­ های آن اعم از آثار یا دلایل را به هر نحوی که شده از بین ببرد تا از توبیخ نظام عدالت کیفری بگریزد. در مقابل چنین اقدامی، لازم است تدبیری اندیشیده شود تا عدالت مزبور نه تنها ماندگار بوده، که از طریق وسایل لازمه به اجرا درآید. از این روست که حفظ دلایل و امارات یا قرائن جرم می ­تواند با بازداشت موقت متهم تضمین گردیده و از این راه نیز عدالت قضایی با سهولت بیشتری به اجرا درآید.

– بازداشت موقت از فرار و مخفی شدن متهم که از موجبات اختلال در جریان رسیدگی و تأخیر در صدور حکم است، جلوگیری می­نماید و اجرای حکم قطعی را هم امکان­ پذیر می­سازد.

– بازداشت موقت باعث پیشگیری از وقوع مجدد جرم می­ شود، به این­صورت که زمانی­که شخص متهم در اثر قرار بازداشت، توقیف می­گردد، شرایط و اوضاع و احوال فیزیکی و روانی برای وقوع بزه دیگر از سوی وی، در فرایند اجتماعی به حد صفر می­رسد. گرچه این ابزار تحبیسی از نظر روانی چندان بر وی تأثیرگذار نبوده و در میزان حالت خطرناک وی و آستانه جنایی وی چندان کارساز نیست اما از نظر مادی و فیزیکی، به لحاظ عدم مجال در تمهید شرایط لازم برای وقوع بزه بسیار تأثیرگذار است. با این­حال، این ممنوعیت صرفاً در مورد روند اجتماعی و به واقع عدم دستیازی وی به جرم در فرایند اجتماعی کارگر می­افتد؛ چرا که ممکن است همین متهم در توقیفگاه یا بازداشتگاه دست به ارتکاب جرم بزند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۶۱)

– ممانعت از جریحه دار شدن احساسات عمومی؛ زمانی­که جرمی در فرایند اجتماعی روی می­دهد، نظم و امنیت جامعه جریحه دار شده و وجدان عمومی به درد می­آید. در این زمان است که بازداشت موقت جدا از اینکه از جریحه دار شدن احتمالی جامعه جلوگیری می­نماید، می ­تواند در نقش ابزاری برای تسکین این وجدان نمودار گردد. در این وضعیت جریحه­داری مجدد و احتمالی نظم و امنیت جامعه می ­تواند به شکل های گوناگون نمایان شده و دارای دو لبه احتمالی باشد که از یک سو متوجه متهم بوده و از سوی دیگر متوجه سایر نقش آفرینان سناریوی اجتماعی. بدین صورت که ممکن است متهم در اثر فشارهای روانی و وجدانی­اش خود را مجروح ساخته و یا اقدام به خودکشی نماید، یا در راستای التیام انگیزه های نامشروع خود به جرم ارتکابی اولیه اش اکتفا ننموده و جرایم دیگری را برای بزه­ دیده یا اشخاص دیگر جامعه رقم بزند. در مورد مردم نیز باید اذعان داشت که برخی جرایم چنان افکار عمومی را هیجان زده می­سازد که بازداشت موقت متهم می ­تواند نظم را برقرار کرده و در حمایت از بزهکار علیه واکنش­های انتقام جویانه قربانی جرم یا مردم مفید باشد. همانطور که گفته شد در هر دو حالت، نظم و امنیت پیشین جامعه به هم خورده و در روند معمول آن ها اختلال ایجاد می­ شود؛ لذا بازداشت متهم می ­تواند از این جریحه­داری مجدد و مضاعف جلوگیری نماید. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۶۲) به نظر می­رسد بازداشت موقت در خصوص متهمین سابقه­دار و خطرناک واکنش خوبی محسوب شود ولی اعمال آن در خصوص متهمین بی سابقه قابل توجیه نیست. بنابراین قضات باید در خصوص اعمال قرار بازداشت موقت توجه کافی را مبذول دارند.

    بخش سوم- مبانی قرار بازداشت موقت

بازداشت موقت، پدیده و نهادی کیفری و به واقع اقدامی قضایی است که در پرتو خواسته ­ها و آرمان­های بشر، از سوی بشر، برای بشر و در مقابل بشر ایجاد شده است. اما در واقع مبنای اصلی این نهاد چیست؟ بشر از چه زاویه و با چه منطقی به ایجاد این نهاد اقدام نموده­است. در این بخش به دنبال یافتن پاسخی برای این پرسش­ها هستیم که به نظر می­رسد، می­توان پاسخ آنها را از دیدگاه فلسفی، جامعه شناختی و جرم شناختی مورد توجه قرار داد.

    گفتار اول- مبنای فلسفی

هدف اصلی و وجه اشتراک همه مکاتب کیفری، برقراری جامعه ای امن و سرشار از آسایش و آرامش فیزیکی و روانی برای شهروندان است و در این مسیر به واسطه تنوع نگرش­های انسانی، راه­های متنوعی برای رسیدن به این غایت وجود دارد. اما در مقوله بازداشت موقت، از آنجا که هنوز اتهام مرتکب اثبات و احراز نشده، مسأله کیفردهی موضوعیت نمی­یابد و در این میان، هدفی دیگر دنبال می­گردد. حمایت از فرد و جامعه که از دیدگاه ­های جامعه­شناختی و جرم­شناختی به نحو خاص مورد مداقه قرار می­گیرد، برگرفته از اندیشه­ای فلسفی و عمیق است که در قالب فلسفه جامعه­شناختی» و فلسفه جرم­شناختی» جای می­گیرد. بدین­معنا که تجزیه حوزه های گوناگون فکری و وسعت و ژرفای آنها سبب شده از دل فلسفه، حوزه های فکری دیگری متولد گردند؛ چندان که ضمن سیرابی از فلسفه، خود نیز از قابلیت­های خویش بهره گرفته و در مسیر خاص خود به جلو گام بردارند. از این­رو، گرچه فلسفه و اندیشه­ های فلسفی به شدت، حمایت از فرد و جامعه را برای تحقق غایت بشر در قالب هر اندیشه­ای واقع­گرا یا آرمان­گرا گوشزد نموده و بازداشت موقت در روند اجتماعی، نیز از این مسیر توجیه می­گردد، سایر مولودهای فلسفی، نظیر جامعه ­شناسی و جرم­ شناسی نیز، با توسل به این علم، مسیر دیگر اما منشعب از آن را دنبال کرده ­اند تا در نهایت، تحقق این غایت بشری را ممکن ساخته و ناهمواری­ها را هموار سازند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۴۵) بنابراین از منظر فلسفی، بازداشت موقت به دلیل حمایت از فرد و جامعه قابل توجیه است و برای به وجود آوردن جامعه ای امن لازم است در خصوص متهمین سابقه­دار و خطرناک قرار بازداشت موقت صادر شود.

    گفتار دوم- مبنای جامعه شناختی

در حقیقت، هیچ واقعه بشری نیست که نتوان آن را اجتماعی نامید. (دورکیم، ۱۳۸۳، ۲۷) هنگامی که انسان در فرایند اجتماعی قدم گذاشته و وصف شخصی و فردی­اش در گروه و جمع در هم می­آمیزد، ناگزیر باید برای تداوم حیات خود، از برخی از حقوق خویش درگذرد و در قبال امتیاز تداوم حیاتش یا امنیتش، امتیازی به جامعه بدهد. چنین است که بشر آزاد­ محور و آزاد رفتار از طریق آزاد اندیشی­اش به این مهم رسیده و در می­یابد که گریزی از این قرارداد نیست. لذا، بر این گستره وسیع آزادی رفتاری­اش قید زده و می­پذیرد که به گونه­ای باید زندگی کند که نه تنها خوشایند سایرین باشد، بلکه آسیبی به آنها نیز نرسانده؛ چرا که این آسیب بر خود او نیز باز می گردد؛ زیرا از یک­سو، حق اشخاصی را تضییع نموده که هم نوع خویش­اند و از سوی دیگر، مستحق ضمانت اجرایی می­گردد که در پرتو این قرارداد اجتماعی نانوشته از سوی همگان، به نفع همگان و علیه همگان به رسمیت شناخته شده است. جامعه از رهگذر مدیر اجتماعی، این ضمانت اجرا را در پرتو اختیاراتی که مردمش به او واگذار نموده اند، شناسایی و تعیین می­نماید.

در این راستا، مدیر سعی دارد بنا بر اندیشه­ های جای گرفته در درون اجتماع و بر اساس اندیشه­ های رایج که در ادبیات جامعه شناختی در قالب ارزش» و هنجار» نمودار می­گردد، اعمال و رفتارهای نامطلوب را استخراج و در چارچوب پدیده­ای اجتماعی به نام جرم» یا بزه» به جامعه معرفی نماید؛ پدیده­ای که ارتکاب آن موجب اختلال در فرایند اجتماعی گشته و زمینه آسیب­رسانی به مردم و شهروندان آن جامعه را فراهم می­سازد. در چنین فضایی، وقتی جرمی ارتکاب می­یابد، مدیر اجتماعی در وهله اول، اولین واکنش احتمالی در قبال مرتکب آن را به صورت بازداشت موقت» متصور شده، بدان­سان که در سطحی کلان، جامعه نیاز به حمایتی شدید در قبال این جرم و مرتکب آن دارد، تا شاید بتواند نظم جریحه­دار شده­اش را سامان دهد و از تشدید آن جلوگیری نماید؛ چرا که حمایت راسخ از جامعه در زمان رخداد این پدیده مجرمانه، از سوی مدیر جامعه به مثابه ضرورتی وصف ناپذیر شناخته شده و چنین اقدامی در نگاهی جامعه شناختی، فرایندهای مثبتی برای جامعه به همراه می­آورد و جامعه در قبال این مرتکب، به صورت خاص مورد حمایت قرار می­گیرد. شهروندان جامعه از طریق بازداشت مرتکب و واکنش مسلم و فوری مدیر جامعه به این جرم، به شدت و وخامت آن و میزان اهمیت و دقت نظر مدیر جامعه نسبت به وقوع این بزه پی می­برند و از این­رو، جنبه بازدارندگی آن به بارزترین وجه نمود پیدا می­ کند. در این صورت، عزم راسخ مدیر جامعه بر حفظ جامعه و ایفای نقشی که به او واگذار شده، به خوبی پدیدار می­گردد و شهروندان از طریق این واکنش سریع و صحیح مدیر اجتماعی به وی اعتماد می­ کنند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۴۷ـ۴۴) بنابراین به نظر می­رسد که به دلیل اینکه انسان موجودی اجتماعی محسوب می­ شود باید برای زندگی در اجتماع از بعضی از حقوق خود بگذرد و آزادانه هر عملی را انجام ندهد وگرنه با واکنش جدی جامعه مواجه می­ شود.

    گفتار سوم- مبنای جرم شناختی

در دیدگاه جرم­شناختی، وقتی جامعه برای عملی که وصف مجرمانه به آن داده، بازداشت موقت» در نظر می­گیرد، هدف اولیه­اش، حمایت از افراد جامعه می­باشد. مقصود از افراد که در این وضعیت به صورت جمع آمده، هم شخص مرتکب و هم سایر شهروندان است؛ گرچه این واکنش در نهایت و در سطحی کلان، به حمایت از جامعه نیز منتهی می­گردد، اما نگاه غالب و اولیه در این دیدگاه معطوف بر اشخاص مزبور است. پیرامون حمایت از شخص مرتکب، می­توان به این نکته بسنده نمود که بر حسب وضعیت متفاوتی که برای وی می ­تواند ترسیم گردد، این حمایت ظاهر می­گردد. در فرضی که شخص، مرتکب قتل عمد می­گردد و اولیای دم، هر آن در صدد انتقام از وی بر می­آیند، بازداشت وی بهترین راه پیشگیری از وقوع این واقعه احتمالی است؛ چه بسا مرتکب در همین فرض، عزم خود را جزم نموده باشد که اشخاص دیگری را نیز به این سرنوشت گرفتار نموده و دست خود را به خون یک یا چند نفر دیگر خونین کند که باز این بازداشت مفید می­باشد. جدای از فروض احتمالی دیگر در این خصوص از باب مسئولیت کیفری مرتکب و میزان مسئولیت او»، تأمل و تحقیق از او به لحاظ روان­شناختی، شخصیتی و از این قبیل تدابیر، نقش مؤثری می ­تواند ایفا نماید که این مهم نیز در پرتو در دسترس بودن اوست و بازداشت می تواند این مقوله را نیز فراهم سازد؛ به ویژه با این علم که مرتکب پس از وقوع بزه، اولین تصمیمش را بر محور فرار از صحنه جرم و مخفی شدن و در واقع فرار از نظام عدالت کیفری استوار می­سازد. از نظر حمایت از دیگران، تجربه بشری به وی آموخته، مرتکب در صورت علم اجمالی بر اینکه شخصی یا اشخاصی از وقوع فعل جنایی­اش مطلع گشته یا خود به چشم خویش مشاهده کرده ­اند، به هر دری می­زند که ایشان را از تکلیف اخلاقی و قانونی­شان بازدارد. گاهی ایشان را تهدید می­ کند، بعضاً با آنها تبانی و زمانی هم ایشان را تطمیع می­نماید و … . از دیگر سو، انجام اقداماتی این­چنین در خصوص بزه­ دیده در صورت زنده بودن و در خصوص اولیای دم وی در صورت مردن، در زمره موارد دیگری است که بازداشت اولیه او، مانع از تحقق این مسایل می گردد. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۴۸ـ۴۷) بنابراین مبنای جرم شناختی از باب حمایت از مرتکب و افراد جامعه قرار بازداشت موقت را توجیه می­ کند.

    بخش چهارم-اصول حاکم بر موارد بازداشت موقت

به لحاظ اهمیتی که قرار بازداشت موقت دارد و تأکید کنوانسیون‏های متعدد بین ­المللی در رابطه با آزادی افراد، سخت‏گیری‏ها و توجهات خاصی درباره این قرار وجود دارد. در میثاق بین ­المللی حقوق مدنی و ی در این­باره اصولی تصویب شده است که هرچند این اصول زیاد و متنوع نیست، اما مهم و اساسی است و پیام حقوق بشر به راحتی از آن استشمام می­ شود. این اصول را می‏توان به شرح زیر خلاصه کرد:

الف- بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد. (بند ۳ ماده ۹ میثاق)یعنی بازداشت پیش از دادرسی باید یک استثنا و حتی­الامکان کوتاه‏ باشد.

ب- فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد. (بند ۴ ماده ۹ میثاق)

ج- دادگاه بدون تأخیر در مورد قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم گرفته و در صورت غیرقانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد. (بند ۴ ماده ۹ میثاق)

د- با اشخاصی که بازداشت شده‏اند به خاطر حیثیت ذاتی آنان باید به گونه‏ای انسانی‏ و با احترام رفتار شود.(بند ۱ ماده ۱۰ میثاق)

هـ- متهمین جز در موارد استثنایی از محکومین جدا نگهداری خواهند شد و تابع‏ نظام جداگانه‏ای متناسب با وضع اشخاص غیرمحکوم خواهند بود. (قسمت الف بند ۲ ماده و ۱۰ میثاق)

و- هرکس که به‏طور غیرقانونی بازداشت شود حق جبران خسارت را داشته‏ باشد. (بند ۵ ماده ۹ میثاق)

    گفتار اول- اصول حاکم قبل از صدور قرار بازداشت موقت

اصول و قواعدی که بازپرس می­بایستی در خصوص صدور قرار بازداشت موقت به موجب اسناد بین المللی لحاظ کند شامل:

    ۱-اصل استثنایی بودن قرار بازداشت موقت

میثاق بین المللی حقوق مدنی و ی مصوب ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ میلادی که در سال ۱۳۴۷ توسط دولت امضا شد و در سال ۱۳۵۴ به تصویب مجلس نیز رسیده است در بند ۳ ماده ۹ خود آورده­است که: هر کس به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت می­ شود باید او را در اسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری که به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضایی باشد حاضر نمود و باید در مدت معقولی دادرسی یا آزاد شود. بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد لیکن آزادی موقت ممکن است موکول به اخذ تصمیم­هایی بشود که حضور متهم را در جلسه دادرسی و سایر مراحل رسیدگی قضایی و حسب مورد برای اجرای حکم تأمین نماید».

    ۲-اصل عدالت محوری در صدور قرار بازداشت موقت

در بند ۲ اصل‌ ۳۶ سند مجموعه‌ اصول‌ ناظر بر حمایت‌ از کلیه‌ اشخاص‌ تحت‌ بازداشت‌ یا زندانی‌، مصوب‌ ۱۹۸۸ میلادی‌ آمده‌ است‌: جلب‌ یا بازداشت‌ اشخاصی‌ که‌ انجام‌ تحقیقات‌ و محاکمه‌ آنان‌ مستم‌ این‌ امر است‌ باید تنها با هدف‌ اجرای‌ عدالت‌ و بر مبنای‌ عدالت‌ انجام‌ گیرد». در موارد متعددی از سند فوق‌الذکر مبنای‌ صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ باید براساس‌ عدالت‌ و در راستای‌ اجرای‌ عدالت‌ باشد، از این‌­رو یکی از اصول‌ حاکم‌،  اصل عدالت‌محوری‌ در زمان‌ صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ است.

    ۳-اصل قانون محوری در زمان صدور قرار بازداشت موقت

از ادامه‌ بند ۲ اصل‌ ۳۶ سند فوق‌ می­‌توان‌ این‌گونه‌ استنباط‌ کرد که‌ شرایط‌ و روند رسیدگی‌ در راستای‌ صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ می­بایستی توسط‌ قانون‌ مشخص و معین‌ شود. شرایط‌ و روند رسیدگی جهت‌ بازداشت‌ متهم‌ نیز باید توسط‌ قانون‌ مشخص شود. تحمیل‌ محدودیت‌ بر افرادی‌ که‌ نیاز قطعی‌ به‌ جلب‌ یا بازداشت‌ آنان‌ در راستای‌ صیانت‌ از نظم‌ و امنیت‌ عمومی‌ نیست‌، ممنوع‌ است‌.

اصل‌ ۳۷ سند فوق‌الذکر نیز اشاره‌ دارد: هر شخصی که‌ به‌ واسطه‌ یک اتهام‌ جزایی‌ بازداشت‌ می ‌شود، بایستی سریعاً پس‌ از جلب‌، نزد مقامات‌ قضایی‌ یا سایر مقامات‌ صالح‌ که‌ براساس‌ قانون‌ مشخص شده‌ اعزام‌ شود. این‌ مقامات‌ باید بدون‌ تأخیر در مورد قانونی‌ بودن‌ و ضرورت‌ بازداشت‌ موقت‌ اظهار نظر نمایند».

    ۴-اصل ضروری یا محدود بودن موارد صدور قرار بازداشت موقت

بازپرس‌ باید در روند رسیدگی و تحقیق‌ از متهم‌ یا متهمان‌، صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ را در آخرین‌ مرحله‌ و به‌ عنوان‌ آخرین‌ وسیله‌ در نظر بگیرد. تعبیر سیاق‌ عبارات‌ اسناد بین‌المللی‌ نیز بر همین‌ اصل‌ است‌، که‌ صدور چنین‌ قراری‌ در مواقع‌ بسیار ضروری‌ قابل‌ توجیه‌ است‌ و در حد امکان‌ از سایر قرارهای‌ تأمینی‌ استفاده‌ شود.

در بند ۱ ماده‌ ۶ سند قواعد و استانداردهای حداقل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد در مورد مجازات‌های غیرحبس‌ مصوب‌ ۱۴ دسامبر ۱۹۹۰ میلادی‌ آمده‌ است‌: بازداشت‌های‌ موقت‌ باید به‌ عنوان‌ آخرین‌ وسیله‌ در دادرسی‌های‌ جزایی‌ به‌ منظور استماع‌ اظهارات‌ متهم‌ و یا حمایت‌ از جامعه‌ و قربانی‌ جرم‌ صورت‌ گیرد».

در توصیه‌ شماره‌ ۱۳ سند معروف‌ به‌ رهنمودهای‌ ریاض‌ نیز چنین‌ آمده‌ است‌: بازداشت‌ قبل‌ از محاکمه‌، باید به‌ عنوان‌ آخرین‌ چاره‌ و برای‌ کوتاه­ترین‌ دوره‌ زمانی ممکن‌ مورد استفاده‌ قرار گیرد».

نظر به‌ اهمیت‌ موضوع‌، سند دیگری،‌ به‌ نام‌ قواعد سازمان‌ ملل‌ متحد برای حمایت‌ از نوجوانان‌ محروم‌ از آزادی، به‌ دولت‌های‌ عضو توصیه‌ می­ کند که‌ از بازداشت‌ پیش‌ از محاکمه‌ نوجوانان‌ تا آنجا که‌ ممکن‌ است‌ اجتناب‌ شود و آن‌ را به‌ موقعیت‌های‌ استثنایی‌ محدود سازند. (ماده ۱۷)

    گفتار دوم- اصول حاکم در صدور بازداشت موقت پس از صدور قرار

اصولی که پس از صدور قرار بازداشت موقت باید رعایت شود از قرار ذیل است:

    ۱-حق اعتراض به صدور قرار بازداشت موقت

حق اعتراض به صدور قرار بازداشت موقت، از جمله‌ اصول‌ مسلم‌ حقوق‌ بازداشت‌­شدگان‌ است‌. شخص بازداشت‌ شده‌ پس‌ از اطلاع‌ از دلایل‌ بازداشت‌، حق‌ دارد نسبت‌ به‌ صدور چنین‌ قراری‌ که‌ موجب‌ سلب‌ آزادی‌ وی‌ شده‌، اعتراض‌ کند.

بند ۴ ماده‌ ۹ میثاق‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ مدنی‌ و ی‌، بیان می­دارد: هر کس که بر اثر دستگیر یا بازداشت شدن از آزادی محروم می­ شود حق دارد که به دادگاه تظلم نماید. به این منظور که دادگاه بدون تاُخیر راجع به قانونی بودن بازداشت اظهار نظر بکند و در صورت غیر قانونی بودن بازداشت، حکم آزادی او را صادر کند».

همچنین بر اساس ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار بازداشت موقت قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان ظرف مدت ده روز می باشد، رسیدگی دادگاه تجدید نظر خارج از نوبت خواهد بود. به علاوه طبق مواد ۲۷۰ و ۲۷۱ لایحه آیین دادرسی کیفری، قرار بازداشت موقت صادره توسط بازپرس، ظرف ۱۰ روز برای اشخاص مقیم ایران و یک ماه برای افراد مقیم خارج از کشور قابل اعتراض در دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اتهام را دارد و بر اساس ماده ۲۷۳ لایحه مزبور، رسیدگی به اعتراض شاکی یا متهم نسبت به قرارهای قابل اعتراض، در جلسه فوق­العاده دادگاه صورت می­گیرد.

بنابراین‌ قابل‌ اعتراض‌ بودن‌ تصمیم‌ قضایی‌ مبتنی بر صدور قرار تأمین‌ از نوع‌ بازداشت‌ موقت‌ از جمله‌ اصول‌ مربوط‌ به‌ حقوق‌ متهمان‌ است‌. در این‌ راستا دادگاه‌ صالح‌ رسیدگی به‌ موضوع‌ اعتراض‌، باید خارج‌ از نوبت‌ و فوق‌العاده‌ به‌ موضوعاتی از قبیل‌ توجیه‌ قانونی‌ و اصول‌ و موازین‌ قانون‌ درباره‌ قرار بازداشت،‌ رسیدگی‌ و سپس‌ تصمیم‌گیری‌ و حکم‌ صادر کند.

    ۲-کرامت محوری در خصوص متهمین

بر اساس بند ۱ ماده ۱۰ میثاق بین ­المللی حقوق مدنی و ی درباره کلیه افرادی که از آزادی خود محروم شده ­اند باید با انسانیت و احترام به حیثیت ذاتی شخص انسان رفتار کرد». این بند در حقیقت بیانگر این نکته است که کرامت­محوری از اصول مسلم، در قرار بازداشت موقت است. همچنین بر اساس بند ۲ ماده ۱۰ میثاق بین ­المللی حقوق مدنی و ی متهمین جز در موارد استثنائی از محکومین جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه­ ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود».

    ۳-اصل قابل مطالبه بودن غرامت ناشی از صدور قرار بازداشت موقت غیر­قانونی

یکی‌ از موارد مهم‌ در صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ این‌ است‌ که‌ اگر پس‌ از صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ مشخص و محرز شود که‌ فرد بازداشت‌ شده‌ هیچ‌گونه‌ ارتباطی‌ با اتهام‌

شرایط قانونی بازداشت موقت

شرایط قرار بازداشت موقت را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می­کنیم:

– مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت

– ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت

    گفتار اول– مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت

در این گفتار مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب و لایحه آیین دادرسی کیفری مورد بررسی قرار گرفته است.

    ۱-در قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری ۱۳۷۸

در این قانون، اختیار صدور قرار بازداشت موقت به مقامات ذیل اعطا شده است:

۱) قاضی دادگاه

مطابق ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره آن ، قاضی دادگاه اولین مقام صادر کننده قرار بازداشت موقت محسوب می­ شود و شامل رئیس شعبه و دادرسان علی­البدل دادگاه می­ شود. دادرس علی البدل جانشین رئیس دادگاه است و از حیث پرونده­ها، عیناً همان نقش و وظیفه ­ای را دارد که رئیس دادگاه داراست. علی­القاعده علت وجودی دادرس علی­البدل، برای عدم تعطیلی دادگاه است. وقتی که رئیس دادگاه به هر دلیلی غایب باشد، دادرس علی­البدل جای او را می­گیرد و تمام اختیارات او را داراست. (مدنی، ۱۳۸۰، ۲۵۶)

رئیس دادگاه عمومی هم مثل دادرس علی­البدل، حق صدور قرار بازداشت موقت متهم را دارد. رئیس دادگاه عمومی عنوان قاضی دادگاه را دارد و می ­تواند قرار قاضی تحقیق را تبدیل به تأمین دیگری نماید، اما رئیس دادگاه نمی­تواند، در قراری که دادرس علی­البدل صادر کرده است تغییری بدهد، زیرا دادرس علی­البدل هم وضعیت و موقعیت خود او را دارد. (مدنی، ۱۳۸۰، ۲۵۷) در هر حال قرار بازداشت موقت صادره از طرف قاضی دادگاه باید به تأیید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون او برسد.[۱]

۲) قاضی تحقیق

قاضی تحقیق در نظام دادرسی کیفری ایران نهادی جدید و ماحصل قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ بود که پس از حذف دادسراها به موجب قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ وارد گردونه نظام دادرسی ایران شد. این قاضی در حقیقت نقش دادیار یا بازپرس در سیستم واجد دادسرا را بازی می­ کند. اما تا اندازه زیادی از اختیارات دادیاران و بازپرسان برخوردار نیست. به واقع وی دارای اختیارات مستقل نبوده و از سوی دادگاه مجاز به تحقیق است. وی حق رسیدگی و صدور حکم را ندارد و اقدامات تحقیقی و دستوراتی که به ضابطین برای تکمیل پرونده می­دهد، تحت­نظر قاضی دادگاه است. با این­همه، قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات، قرار بازداشت متهم و یا قرار اخذ تأمین و یا تبدیل تأمین را صادر نماید. در مورد قرار بازداشت یا قرار تأمینی که منتهی به بازداشت متهم می­ شود، قاضی تحقیق مکلف است حداکثر ظرف مدت ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. (آریان پور، ۱۳۸۱، ۸۹) همانطور که ملاحظه می­ شود، دامنه اختیارات قاضی تحقیق در این خصوص بسیار محدود است.

۳) رئیس حوزه قضایی

در حقوق ایران با تصویب قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب در سال ۱۳۷۳، رئیس حوزه قضایی به عنوان دادستان ایفای­وظیفه می­نمود. در این­زمان، صدور قرار تأمین کیفری در انحصار حاکم دادگاه بود. لیکن نص قانونی صریحی مبنی بر اختیار وی در اخذ تأمین و صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشت. تا اینکه قانون آیین دادرسی کیفری در سال ۱۳۷۸ به تصویب رسید و مقنن در تبصره ماده ۳۳ قانون مزبور این اختیار را برای رئیس حوزه قضایی قائل گردید. این تبصره مقرر می­دارد: در صورتی که قرار بازداشت توسط رئیس حوزه قضایی صادر شود … با اعتراض متهم پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال خواهد شد…». وفق نظریه می اداره کل حقوقی قوه قضائیه، مستفاد از نص این تبصره آن است که قرار بازداشت صادره از سوی رئیس

حوزه قضایی، نیاز به تأیید مقام قضایی دیگری ندارد و در صورت اعتراض متهم، پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارسال خواهد شد».[۲]

معاون رئیس حوزه قضایی با عنوان معاونت، هیچگاه قرار بازداشت صادر نمی­ کند. تنها وظیفه ای که ممکن است در مورد قرار بازداشت به عهده بگیرد، اظهارنظر نسبت به قرار بازداشتی است که از جانب قاضی دادگاه صادر شده است. (مدنی، ۱۳۸۰، ۲۵۷)

۴) قضات دادگاه­های تجدیدنظر

مطابق ماده ۲۵۶ قانون فوق­الاشعار، هرگاه از حکم صادره درخواست تجدیدنظر شود و از متهم تأمین اخذ نشده باشد و یا متناسب با جرم و ضرر و زیان شاکی خصوصی نباشد، دادگاه تجدیدنظر با توجه به دلایل موجود می ­تواند، تأمین متناسب اخذ کند» که یکی از انواع تأمین، قرار بازداشت موقت است.

    ۲- قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۱

مطابق بند و» ماده ۳ قانون مزبور، تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم بر عهده بازپرس می­باشد». همچنین در بند ح» ماده ۳ همین قانون چنین آمده است: بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان، می ­تواند در تمام مراحل تحقیقاتی، در مواد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۲۸۶ ۱۳۷۸ کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید … ». در بند ز» از ماده ۳ قانون یاد شده نیز آمده است: کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد و در صورت اختلاف­نظر بین دادستان و دادیار، نظر دادستان متبع خواهد بود.»

علی هذا با توجه به مقررات مذکور می­توان مقامات صالح برای صدور قرار تامین کیفری و قرار بازداشت موقت را بدین ترتیب برشمرد:

۱) بازپرس

همانطور که در بند و» ماده ۳ ملاحظه شد، در درجه اول تنها مقام صالح جهت انجام تحقیقات مقدماتی در کلیه جرایم بازپرس می­باشد و از آنجایی که صدور قرار بازداشت موقت داخل در مرحله تحقیقات مقدماتی و از مومات روند صحیح تحقیقات است؛ از این رو مقام صالح جهت صدور قرار بازداشت موقت بازپرس می­باشد. همچنین بر اساس بند ح» ماده ۳، بازپرس می ­تواند این اقدام را رأساً یا با وصول تقاضای دادستان انجام دهد. بنابراین، قرار بازداشت موقت متهم که به وسیله بازپرس صادر می­ شود از دو حالت خارج نمی ­باشد؛ یا به موجب درخواست دادستان است یا ابتدایی و بدون درخواست.

۲)دادستان

در نظام دادرسی ایران در کنار بازپرس در جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست، دادستان نیز دارای کلیه وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس مقرر گردیده است: در جرایمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست دادستان دارای کلیه وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس مقرر می­باشد».[۳]

با توجه به بند و» ماده ۳، دادستان در دو مورد صلاحیت اتخاذ تصمیم در خصوص بازداشت موقت را دارد؛ اول اینکه، در خصوص جرایمی که داخل در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست، دادستان دارای کلیه اختیارات و وظایفی می­باشد که برای بازپرس مقرر شده است. افزون بر این، وفق تصریح پاراگراف دوم بند و» در خصوص جرایم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری استان، زمانی که بازپرس حضور ندارد، دادستان می ­تواند اقدامات لازم را به منظور حفظ دلایل و آثار جرم به عمل­آورد. وانگهی دادستان به موجب بند ح» ماده مذکور هم در صورتی که بازپرس رأساً به قرار بازداشت اقدام نموده باشد، گذشته از تکلیف بازپرس به اخذ نظر دادستان ظرف مهلت ۲۴ ساعته، دادستان باید در مورد قرار صادره اظهارنظر نماید که خود جلوه­ای دیگر از اختیارات وسیع این مقام در روند دادرسی کیفری است.

۳)دادیار

صلاحیت دادیار در صدور قرار بازداشت موقت در بند ز» از ماده ۳ قانون یاد شده با بهره گرفتن از عبارت کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد …» تصریح شده است. لیکن لازم به یادآوری است که:

اولاً: عبارت کلیه قرار­ها» اگرچه اطلاق دارد ولی دادیار صلاحیت رسیدگی و صدور قرار در مورد جرائم در  صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان را ندارد.

ثانیاً: صدور قرار از ناحیه دادیار کافی نبوده و باید حتماً، با موافقت دادستان باشد و در صورت بروز اختلاف، نظر دادستان لازم­الاتباع خواهد بود. اما در صورتی که جرمی کشف شده و دادستان در آن زمان حضور نداشته، با عنایت به تبصره ۵ ماده ۳ قانون یاد شده، که معاون دادسرا یا دادیار را واجد تمام یا بخشی از اختیارات و وظایف دادستان در غیاب وی محسوب نموده، این مقام می ­تواند با توجه به جرم ارتکابی علیه متهم یکی از قرارهای تأمین کیفری از جمله قرار بازداشت موقت را رأساً صادر کرده و به اجرا در­آورد.

ثالثاً: حوزه­ صلاحیت دادیاران (که نمایندگان دادستان هستند) هیچگاه از حوزه صلاحیت دادستان فراتر نخواهد بود.

    ۳- در لایحه آیین دادرسی کیفری

در لایحه آین دادرسی کیفری مقامات صالح جهت صدور قرار تأمین کیفری و قرار بازداشت موقت عبارت­اند از:

۱) بازپرس

به موجب ماده ۲۱۷ لایحه آیین دادرسی کیفری، تنها مقام صالح در صدور قرار بازداشت موقت بازپرس می­باشد. همچنین ماده ۲۶۴ لایحه آیین دادرسی کیفری بیان می­دارد: پس از انجام تحقیقات لازم و اعلام کفایت و ختم تحقیقات، بازپرس مکلف است به صورت مستدل و مستند، عقیده خود را حداکثر ظرف پنج روز در قالب قرار مناسب، اعلام کند».

۲) دادستان

بر اساس ماده ۹۲ لایحه، در غیر جرایم موضوع ماده (۳۰۲) این قانون – جرایم موجب مجازات سلب حیات، جرایم موجب حبس ابد، جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن، جرایم موجب مجازات تعزیری درجه پنج و بالاتر و جرایم ی و مطبوعاتی ـ در صورت نبودن بازپرس، دادستان نیز دارای تمام وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس تعیین شده است. بنابراین دادستان به غیر از جرایم موضوع ماده ۳۰۲ لایحه، در صورت نبودن بازپرس، حق صدور قرار بازداشت موقت در سایر جرایم را دارد.

۳) دادیار

ماده ۸۸ لایحه مزبور در این خصوص مقرر کرده: در اموری که از طرف دادستان به معاون دادستان یا دادیار ارجاع می شود، آنان در امور محوله تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارند و تحت تعلیمات و نظارت او انجام وظیفه می­ کنند…». همچنین ماده ۹۲ لایحه مقرر کرده: … چنانچه دادستان انجام تحقیقات مقدماتی را به دادیار ارجاع دهد، قرارهای نهایی دادیار و همچنین قرار تأمین منتهی به بازداشت متهم، باید در همان روز صدور به نظر دادستان برسد و دادستان نیز مکلف است حداکثر ظرف بیست و چهار ساعت

ترتیبات و تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت

در ماده ۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ آمده است: قاضی تحقیق می ­تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت … مکلف است حداکثر طی ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده ۳۳ اقدام می­ شود…». و بر اساس ماده ۳۳ این قانون، قرار بازداشت موقت به تأیید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می­رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی ۱۰ روز می­باشد.

بر اساس بند(ح) ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می ­تواند در تمام مراحل تحقیقاتی … قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که بازپرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. هرگاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود…».

بر اساس ماده ۲۴۰ لایحه آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت متهم باید فوری نزد دادستان ارسال شود. دادستان مکلف است حداکثر ظرف ۲۴ ساعت نظر خود را به طور کتبی به بازپرس اعلام کند. هرگاه داستان با قرار بازداشت متهم موافق نباشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است و متهم تا صدور رأی دادگاه در این مورد که حداکثر از ده روز نمی­ کند، بازداشت می شود» و بر اساس ماده ۲۴۵ دادگاه صالح موضوع مواد (۲۴۰)، … این قانون مکلف است در وقت فوق العاده به اختلاف دادستان و بازپرس … رسیدگی نماید. تصمیم دادگاه قطعی است».

همانطور که ملاحظه می­ شود بین قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ و لایحه آیین دادرسی کیفری در این مورد تفاوت­هایی وجود دارد که از این قرار است:

۱) بند ح ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مقرر کرده: در صورتی که بازپرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف ۲۴ ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید». در صورتی که لایحه آیین دادرسی کیفری مقرر کرده: قرار بازداشت متهم باید فوری نزد دادستان ارسال شود».

۲) قانون مزبور، در خصوص مهلت دادستان برای اظهار نظر در مورد قرار بازداشت موقت مسکوت است. این در حالی است که مهلت دادستان برای اظهار نظر در لایحه حداکثر بیست و چهار ساعت می­باشد.

۳) بر اساس قانون مزبور، هرگاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است. در حالی که بر اساس لایحه مزبور، هرگاه داستان با قرار بازداشت متهم موافق نباشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است.

به نظر می­رسد لایحه آیین دادرسی کیفری در این­خصوص به حقوق متهم توجه بیشتری مبذول داشته است. همچنین اختیارات دادستان را دراین مورد کاهش داده است؛ چرا که بر اساس لایحه، اگر دادستان با قرار بازداشت موقت صادره از طرف بازپرس مخالف باشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است. اما قانونگذار مجدداً اختیارات بازپرس را زیر سؤال برده است و بهتر بود که بازپرس در صدور قرار بازداشت موقت مستقل عمل کند، زیرا این امر خود یکی از عوامل اطاله دادرسی و در نتیجه به ضرر متهم می­باشد.

نکته قابل ذکر اینکه، مقام قضایی باید در صدور قرار، قاعده تناسب قرار» را با توجه به ملاک های بازداشت موقت مورد توجه قرار دهد. ماده ۱۳۴ قانون آیین دادرسی کیفری در این­باره مقرر می­دارد: تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد». به علاوه ماده ۲۵۰ لایحه آیین دادرسی کیفری در این خصوص مقرر کرده: قرار تأمین و نظارت قضایی باید مستدل و موجه و با نوع و اهمیت جرم، شدت مجازات، ادله و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار جرم، سابقه متهم، وضعیت جسمی و روحی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد». صرف­نظر از ایرادی که بر مواد فوق از نظر محصور نمودن مصادیقی که در رعایت تناسب، مورد استناد واقع می­شوند، وارد است؛ می­توان بیان داشت، در حقیقت رعایت تناسب قرار تأمین، از جمع میان معیارها و ملاک­های بازداشت و دیگر شرایط و اوضاع و احوال موجود در پرونده، خصوصیات جرم ارتکابی و وضعیت متهم ودیگر قرائن قابل برداشت است. بنابراین رعایت تناسب امری اامی است.

    بخش دوم- موارد بازداشت موقت و مدت زمان آن

از میان انواع قرارهای تأمین، قرار بازداشت موقت مهم­ترین وشدیدترین نوع تأمینی است که قاضی می ­تواند متهم را به تحمل آن مجبور نماید و منظور از آن نیز در توقیف نگهداشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. مع­هذا باید توجه داشت که در هر حال قرار بازداشت موقت بر خلاف اصل برائت بوده و با توجه به این امر باید در نهایت احتیاط، صادر و تنها در مورد جرائمی جایز باشد که ارتکاب آن از اهمیت والایی برخوردار بوده و نظم عمومی جامعه را به میزان قابل توجهی بر­هم­زند. لذا با توجه به این امر، گسترش دامنه صدور قرار بازداشت موقت می ­تواند مخالف آزادیها و حقوق افراد تلقی شده و تضییع حقوق آنان را در پی داشته باشد، که با این وجود متأسفانه ملاحظه می­گردد که مقنن در قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری به این امر بی­اعتنا بوده و دامنه صدور قرار بازداشت موقت را به میزان قابل ملاحظه­ای نسبت به گذشته افزایش داده که این امر در هر حال به هیچ وجه موجه و منطقی به­نظر نمی­رسد و از طرفی مخالف با اصول اساسی حقوق بشر نیز می­باشد. کما اینکه کشور ما از این لحاظ همیشه تحت فشار جوامع بین ­المللی بوده تا از میزان موارد بازداشت موقت بکاهد که نهایتاً به جای کاهش موارد آن، به افزایش موارد آن پرداخته که خود جای بسی تأمل دارد. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۲) اما خوشبختانه لایحه آیین دادرسی کیفری به این امر مهم توجه کرده است و علاوه بر کاهش موارد اختیاری قرار بازداشت موقت، به حذف موارد اجباری قرار بازداشت پرداخته و همچنین موارد بازداشت موقت اامی، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرایم نیروهای مسلح را ملغی کرده است.

بر طبق مواد ۳۲ و ۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری دو نوع قرار بازداشت موقت در قانون وجود دارد که عبارت است از قرار بازداشت موقت اختیاری و قرار بازداشت موقت اجباری. در دسته اول، احراز ضرورت یا عدم ضرورت قرار بازداشت با مقام قضایی، از جمله بازپرس در مرحله تحقیقات مقدماتی است. اما در دسته دوم گویا قانونگذار قبلاً این ضرورت را تشخیص داده است و مقام قضایی پس از احراز اتهام و شرایط قانونی، وماً باید قرار بازداشت موقت متهم را صادر نماید. قانونگذاران بسیاری از کشورها در سده نوزدهم و حتی نیمه اول قرن بیستم، با لحاظ ضرورت­های عملی در برخی اتهامات، قضات تحقیق را مکلف به صدور قرار بازداشت متهمان نمودند. در این­گونه موارد مقام قضایی نیازی نیست دلایلی برای ضرورت بازداشت متهم ارائه کند و صرف استناد به مواد قانونی مربوط حکایت از تناسب و مشروعیت قرار بازداشت دارد. در قوانین کشورهای اروپایی که قرار بازداشت موقت اجباری در مواردی پیش ­بینی شد­ه بود، در نیمه دوم قرن بیستم با شروع تفرید مجازات­ها، قانونگذاران، فردی کردن قرارهای تأمینی را نیز در نظر گرفتند و اغلب کشورها که به تدریج به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ملحق شده ­اند، به علت مغایرت بازداشت اجباری متهمان با فحوای کنوانسیون در صدد لغو بازداشت موقت اجباری برآمدند. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۴۸) کما اینکه قانونگذار کشور ما نیز در ماده ۲۳۷ لایحه آیین دادرسی کیفری فقط به بیان موارد اختیاری قرار بازداشت موقت پرداخته و نسبت به حذف موارد اجباری قرار بازداشت موقت اقدام کرده است.

نکته قابل ذکر این است که، در ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، مقنن بیان می­دارد: کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن … در متن قرار ذکر شود …». ماده ۲۳۹ لایحه آیین دادرسی کیفری نیز مقرر کرده: قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد و مستند قانونی و ادله آن و … در متن قرار ذکر شود…».

با توجه به مواد مذکور، در کلیه موارد قرارهای بازداشت موقت، قاضی باید قبل از صدور قرار، با توجه به دلایل و قراین موجود در پرونده، عنصر مادی جرم را به رفتار متهم منتسب دانسته و ضمن احراز مسئولیت کیفری وی، مستند قانونی و تبیین ادله و چگونگی انتساب عنصر مادی جرم را به متهم در قرار صادره ذکر نماید.

حال با لحاظ این مقدمه باید دید که وضعیت نظام کیفری ایران در مورد قرار بازداشت موقت از چه قرار است.

    گفتار اول– قرار بازداشت موقت اختیاری در قانون و تعارض آن با حقوق متهم

قرار بازداشت موقت اختیاری بدین معناست که مقنن در مواردی، (موارد قید شده در ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری و بندها و تبصره­های آن)، در خصوص قرار بازداشت موقت، به مقام قضایی اختیار داده و مطابق تشخیص و صلاحدید قاضی، صدور قرار بازداشت موقت یا عدم صدور آن را جایز دانسته است. مهم­ترین و اساسی­ترین شرطی که در صدور قرارهای بازداشت موقت قید شده و نباید از نظر دور بماند، وجود قرائن و اماراتی است که دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بدیهی است که تشخیص این امر با قاضی صادر کننده قرار خواهد بود. پس در مورد قرار بازداشت موقت اختیاری، هرگاه قرائن و امارات، دلالت بر توجه اتهام به متهم کند، قاضی در صدور قرار بازداشت موقت مختار است، لیکن اگر قرائن و امارات موجود در پرونده، متوجه متهم نباشد، قاضی به هیچ­وجه، مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نمی ­باشد و باید تأمین خفیف­تری اخذ نماید.

ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر می­دارد: در موارد زیر هر گاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت جایز است:

الف: جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.

ب: جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.

ج: جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی.

د: در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامیی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.

ﻫ : در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز.

تبصره ۱- در جرائم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب فساد شود.

تبصره ۲- رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف)، (ب) و (ج) نیز اامی است».

همچنانکه ملاحظه می­گردد، مقنن در این ماده در پنج مورد قاضی را مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نموده که اگر دقیقاً مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد، مشخص خواهد شد که این پنج مورد قابلیت در برگیری همه جرائم را دارا می­باشند و لذا قاضی در هر جرمی می ­تواند قرار بازداشت متهم را صادر نماید.

    ۱- جواز صدور قرار بازداشت موقت در کلیه جرایم

طبق بند د» ماده ۳۲، هرگاه قراین و امارات موجود، دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، قاضی می ­تواند: در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود»، متهم را بازداشت نماید. با عنایت به اطلاق بند مزبور، قاضی به استناد تحقق هریک از عناوین مورد اشاره در ماده، به تشخیص خود می ­تواند در کلیه جرایم اعم از شدید یا کم­اهمیت مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت نماید. (مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۳۹) و این موضوع به معنای پایمال کردن حقوق متهمان است.

    ۲- جواز صدور قرار بازداشت موقت در اتهام به ارتکاب جرایم معین

مطابق بندهای الف»، ب»، ج» ماده ۳۲ و تبصره ۲ آن، در جرایمی که مجازات قانونی آنها اعدام، رجم، صلب، قطع عضو بوده و جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد و نیز جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و با رعایت بند د» ماده مذکور، هرگاه قراین و امارات موجود، دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، قاضی می ­تواند متهم را بازداشت کند.

یک) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.

چنانچه ملاحظه می­ شود قانونگذار در این بند صدور قرار بازداشت موقت جرایمی که مجازات قانونی آنها یکی از کیفرهای فوق­الذکر باشد را مجاز دانسته­است. در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است. صرف­نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه­ای دارند، در قلمرو تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده نیز کیفر اعدام فراوان دیده می­ شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر، در جرایم امنیتی، در جرایم بزرگ اقتصادی و نظایر آن، اعدام پیش ­بینی شده است که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت می­باشد. (ی، ۱۳۸۴، ج۴، ۱۶۲)

دو) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.

جواز صدور قرار بازداشت موقت در جرایم منافی عفت

بر اساس تبصره ۱ ماده ۳۲ در جرایم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن متهم موجب افساد باشد. از مفاد تبصره مزبور معلوم می­ شود که بازداشت متهم در جرایم منافی عفت، مشروط به رعایت دو شرط است:

– جنبه شخصی داشتن ارتکاب جرم منافی عفت.

– صدق افساد به لحاظ آزاد بودن متهم در صورت فقد جنبه شخصی

در این تبصره سه عبارت جرایم منافی عفت»، جنبه شخصی داشتن جرم منافی عفت» و صدق افساد در صورت آزادی متهم مرتکب به آن»، مبهم است. جرائم منافی عفت» اگر چه شامل جرائمی می­ شود که عفت عمومی را جریحه­دار می­ کند ولی در قوانین ما تعریف خاص و حدود احصاء شده­ای ندارد و با توجه به اینکه قانونگذار مصادیق جرایم منافی عفت را معین ننموده است، تشخیص مصادیق به عهده قاضی خواهد بود که امکان اختلاف و تشتت آراء در این زمینه وجود دارد. همچنین منظور مقنن از جمله جنبه شخصی نداشته باشد» واضح و روشن نیست و به­نظر می­رسد منظور نداشتن شاکی خصوصی است. ابهام دیگر در تبصره ۱ این است که با فرض عدم وجود شاکی خصوصی آزاد بودن متهم موجب افساد شود.

اگر آزاد بودن متهم در جرم منافی عفت که جنبه شخصی نداشته موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم نگردد و به عبارتی احتمال وقوع هیچ یک از قیود بند د» ماده ۳۲ در مورد وی جاری نباشد، در این صورت باز هم احتمال بازداشت چنین شخصی وجود خواهد داشت و آن در صورتی است که آزادی وی موجب افساد گردد؛ ولی منظور از افساد چیست؟

کلمه افساد» نیز تعریف نشده است و در مقررات کیفری ما می ­تواند حوزه وسیعی از اعمال ناپسند را شامل شود، زیرا ارتکاب هر نوع عمل ناپسند را از ناحیه متهم، می­توان مفسدانه دانست، چه میزان فساد آن کم باشد در حد یک عمل مذموم اخلاقی (مثل نگاه به نامحرم و …) چه میزان فساد زیاد باشد (مانند اعمال منافی عفت و روابط نامشروع)، به هر حال قانونگذار مقصود خود را از افساد روشن ننموده است و از طرفی تشخیص آن هم بدون در نظر گرفتن هیچگونه ملاک و معیاری به نظر قاضی صادر کننده قرار واگذار شده، که با توجه به این امر دست قاضی در این راستا بدون هیچ قید و شرطی باز بوده و می ­تواند به تشخیص خود، آزاد بودن چنین متهمی را موجب افساد بداند و قرار بازداشت وی را صادر کند. (مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۴۱)

بررسی چند نکته در تبیین مقررات مزبور قابل توجه است:

1. مقنن در رابطه با بندهای الف، ب و ج ماده ۳۲، صدور قرار بازداشت موقت را با توجه به تبصره ۲ این ماده با رعایت بند د» جایز دانسته و لذا ممکن است که این شبهه به ذهن خطور نماید که بند د» را نمی­توان به عنوان بندی، موازی و همسنگ با بندهای الف، ب و ج دانست بلکه باید آن را به عنوان بندی مستقل و مجزا از سایر بندهای ماده ۳۲ محسوب نموده که تنها به بیان شرایط لازم برای صدور قرار بازداشت موقت می ­پردازد؛ در حالی که چنین برداشتی ازبند د» نمی ­تواند چندان صحیح و منطقی باشد، چرا که اگر مقنن تنها در مقام بیان شرایط جواز صدور بازداشت موقت می­بود، دیگر نیازی به ذکر این شرایط در  بندی مستقل از بندهای دیگر نداشت، بلکه می­توانست این امر را در صدر ماده ۳۲ که خود بیانگر شرایط می­باشد (دلالت قرائن و امارات موجود به توجه اتهام به متهم) ذکر نماید و دیگر نیازی به ذکر شرایطی دیگر در بندی مستقل و سپس اام به رعایت آن در بندهای الف، ب و ج نداشت و لذا بدین لحاظ است که در تبصره ۲ ماده ۳۲ علاوه بر رعایت قیود بند د» در بندهای دیگر، خود بند د» نیز با توجه به مفاد تبصره ۲ که با عبارت نیز»، رعایت قیود بند د» را در بندهای دیگر ضروری می­داند به عنوان بندی موازی و همسنگ با بندهای الف، ب و ج محسوب گردیده است. از طرفی، در صدر ماده ۳۲ مقنن مقرر داشته: در موارد زیر … صدور قرار بازداشت موقت جایز است» که یکی از این موارد بند د» ماده مذکور می­باشد که در ذیل آن ذکر گردیده و لذا با توجه به مراتب مذکور، می توان دریافت که قاضی در همه جرایم، جواز صدور قرار بازداشت موقت را در اختیار خواهد داشت چرا که در مورد همه جرایم امکان و احتمال وقوع مراتب مذکور در بند د» وجود داشته و از این لحاظ به نظر می­رسد که مقنن در راستای ماده ۳۲ می­توانست تنها به تصویب بند د» اکتفا نماید و نیازی به تصویب بند الف، ب و ج» در این ماده نبود، چرا که بند د» همه جرایم را در دل خود جای داده که جرایم مذکور در سه بند اول ماده ۳۲ نیز از این جمله­اند. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۴)
2. معلوم نیست که قصد قانونگذار از درج بند ه» ماده ماده ۳۲ جواز بازداشت متهم در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز» چه بوده است؟ وقتی که قاضی می ­تواند در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام است با رعایت شرایط، حداقل به مدت یک ماه قرار بازداشت صادر کند و در صورت ضرورت آن را تمدید کند، و از طرفی طبق بند الف» ماده ۳۵ همان قانون در اتهام قتل عمدی مکلف به بازداشت متهم است، پیش ­بینی بند ه» کاملاً زاید و بی­مورد است. ولی همانطور که گفته شد، این بند پیشینه فقهی دارد و شاید به همین خاطر قانونگذار این بند را پیش ­بینی کرده است.

همانطور که در این بند بیان شد، موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت متهم، شامل همه جرایم اعم از کم­اهمیت و مهم می­ شود و باعث می­ شود حقوق متهم زیر سؤال برود. در واقع موارد اختیاری بازداشت موقت کاملاً معارض با حقوق متهم می­باشد، به خصوص اگر حکم برائت متهم صادر شود. این موضوع از ایرادات فاحش موجود در قانون می­باشد.

    گفتار دوم- قرار بازداشت موقت اجباری در قانون و تعارض آن با حقوق متهم

چنانچه از عنوان نیز پیداست، در این­گونه موارد، قاضی رسیدگی کننده مکلف به صدور قرار بازداشت موقت متهم است و قانوناً حق ندارد از متهم تأمین دیگری بگیرد.

از نظر علمی، اجبار مرجع قضایی به صدور قرار بازداشت موقت توجیهی ندارد. در حقیقت تحمیلی است که قوه مقننه بر قوه قضاییه می­نماید و نوعی مداخله در امور قوه قضاییه محسوب می­ شود و مخالف اصل تفکیک قوای کشوری است که در دنیای امروزی با احترام خاصی به آن می­نگرند و نقض آن را جایز نمی­دانند. بهتر است قوه مقننه، فقط ضوابط صدور قرار بازداشت موقت را مشخص کند و پیاده کردن ضوابط با عمل ارتکابی را به عهده مراجع قضایی واگذار نماید. تحمیل نوع تأمین به دادرس رسیدگی کننده با طبیعت دادرسی های جزایی سازگار نیست. (ی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۶)

در عمل گاهی مشاهده می­ شود که مرجع قضایی با پرونده­ای روبه­رو است که به حکم قانون باید متهم را بازداشت کند، در حالی که با توجه به شخصیت و موقعیت مرتکب، بازداشت او را مناسب تشخیص نمی­دهد. در این­گونه موارد دادرس علی­رغم میل باطنی خود و اقتضای مصلحت پرونده و اوضاع و احوال وقوع جرم، مکلف می­ شود متهم را بازداشت کند، چنین اامی قابل توجه نیست.

قانونگذار در زمان تصویب قانون نمی ­تواند اشراف کافی به کیفیت و نحوه وقوع جرم و شرایط آن داشته باشد. در نتیجه نمی ­تواند تناسب تأمین را به درستی تشخیص دهد. بهتر آن است که آزادی عملکرد و تصمیم ­گیری­های دارسان را خیلی محدود ننماید. به علاوه بهتر است توصیه­های بین ­المللی نیز فراموش نشود که بازداشت موقت اجباری نباید در قوانین پیش بینی شود و موارد بازداشت موقت اختیاری هم در حد امکان کاهش یابد. (ی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۶)

البته خوشبختانه قوه مقننه به این مهم توجه کرده و در لایحه آیین دادرسی کیفری که هم­اکنون، برای بررسی­های لازم در شورای نگهبان به سر می­برد، موارد بازداشت موقت اجباری را حذف کرده است.

همچنین باید متذکر شویم، با توجه به اینکه قانونگذار در صدر ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری صدور قرار بازداشت موقت اجباری را مقید به رعایت قیود ماده ۳۲ این قانون (از جمله بند د» آن) کرده است و در این بند تشخیص ضرورت بازداشت، به نظر مقام قضایی واگذار شده است، می­توان چنین استدلال کرد که بازداشت موقت اجباری از نظام تقنینی ما رخت بربسته است. بنابراین باز هم قاضی اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را در تمام جرایم دارد.

حال با لحاظ این مقدمه به بیان موارد بازداشت موقت اجباری می­پردازیم.

    ۱- قرار بازداشت موقت اجباری در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری

علی­رغم توصیه های بین­المللی، موارد بازداشت اامی در قوانین کشور ما فراوان است.

ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری بیان می­دارد: درموارد زیر با رعایت قیود ماده (۳۲) این قانون و تبصره­های آن، هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت اامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی ننماید:

الف: قتل عمد، آدم­ربایی، اسیدپاشی و افساد فی­الارض.

ب: در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد.

ج: جرایم سرقت، ی، اختلاس، ارتشاء، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر، سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را داشته باشد.

د: در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد.

ﻫ: در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد».

ملاحظه می­گردد که مقنن در این ماده قاضی را در رابطه با برخی از جرایم مکلف به صدور قرار بازداشت موقت نموده و موارد آن را در بندهای پنج­گانه ماده مذکور، مشخص نموده است.

دقت در مفاد ماده مذکور، می­رساند که برای صدور قرار بازداشت موقت اامی نیز قانونگذار شرایطی تعیین کرده است. این شرایط عبارتند از:

1. وجود قیود مذکور در ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره­های آن. ملاحظه می­ شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است، در۵ بند احصا نموده، ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنج­گانه را کافی نمی­داند، بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده ۳۲ و تبصره­های آن نیز لازم است. با دقت در متن ماده ۳۲ به نظر می­رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند د» ماده ۳۲ باشد، چرا که در سایر بندها قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده ۳۵، آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده ۳۲، به غیر از بند د»، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند د» وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم، احتمال تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان، یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
2. وجود قراین و دلایل کافی علیه متهم.
3. وجود جرایم منصوص و معینی که قانونگذار آنها را تعیین و معرفی کرده است.

وجود شرایط فوق ایجاب می­نماید تا صدور قرار بازداشت موقت، اامی باشد. چنانچه شرایط فوق تحقق نیابد، فقط اامی بودن صدور قرار بازداشت منتفی می­ شود، امکان صدور قرار بازداشت متهم همچنان باقی می­ماند و می­توان آن را به استناد ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری صادر کرد.

در صورت وجود شرایط فوق قرار بازداشت موقت اامی است و باید تا صدور حکم بدوی ادامه یابد، بدون اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات قانونی عمل ارتکابی بیشتر باشد. بنابراین حداکثر مدت آن تا زمان صدور حکم بدوی است و اگر صدور حکم بدوی به تأخیر افتد و مدت بازداشت متهم از حداقل مجازات قانونی جرم ارتکابی بیشتر باشد، دادرس مکلف است بازداشت موقت اامی را، هرچند قبل از صدور حکم بدوی، فک نماید. در این مورد منظور قانونگذار فک کلی قرار تأمین کیفری نیست، بلکه تغییر و تبدیل آن است. لذا امکان دارد دادرس، نوع تأمین را عوض کند و از متهم تأمین دیگری بگیرد. (ی، ۱۳۸۴، ج۵، ۱۹۸)

نکته جالب توجهی که در رابطه با این ماده ملاحظه می­گردد، آن است که در بند الف» این ماده، جرم قتل عمد از جمله جرایمی می­باشد که در مورد آن قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت برای آن می­باشد، در حالی که در بند ﻫ» ماده ۳۲ صدور قرار بازداشت موقت در قتل عمد در صورت تقاضای اولیاء دم و آن هم برای مدت شش روز جایز شمرده شده و از این لحاظ میان بند الف» ماده ۳۵ و بند ﻫ» ماده ۳۲ تعارض آشکاری به چشم می­خورد. از طرفی، در بند ب» ماده ۳۵ جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام می­باشد، از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت مقرر گردیده، در حالی که در بند الف» ماده ۳۲ در مورد جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام می­باشد، قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت گردیده است.

همچنین مقنن در بند الف» ماده ۳۵، جرم محاربه و افساد فی الارض و در بند ب»، جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام می­باشد را به عنوان موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت ذکر نموده و همانطورکه می­دانیم، وفق ماده ۲۸۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:

۱- اعدام۲- صلب ۳- اول قطع دست راست و سپس پای چپ ۴- نفی بلد، که موارد ۱ و ۲ از مصادیق بارز مجازات اعدام محسوب می­گردند، که باز این دو بند ( الف و ب ماده ۳۵ ) از لحاظ اجباری یا اختیاری بودن صدورقرار بازداشت موقت با بند الف» ماده ۳۲ درتعارض می باشند؛ چرا که از طرفی در بند الف» ماده ۳۲ جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام و قطع عضو می­باشد از موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت ذکر شده و از طرفی در بند الف» و ب» ماده ۳۵، این دو مورد از موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت موقت ذکر گردیده است.

قانونگذار آدم­ربایی را نیز یکی از جرایمی دانسته­است که صدور قرار بازداشت موقت در مورد مرتکب آن اامی است. آدم­ربایی شکل­های گوناگون، مراحل مختلف و حسب مورد مجازات­های متفاوتی دارد که مقنن متعرض آنها نشده است و حتی اینکه با ربایش چه هدفی صورت می­گیرد مورد توجه نیست.

در مورد اسیدپاشی مذکور در بند الف» ماده ۳۵، این موضوع مطرح است که آیا اسیدپاشی وفق این بند باید منجر به نتیجه گردد یا اینکه خیر؟ اسیدپاشی نیز مانند آدم­ربایی به صورت مطلق ذکر شده است، و در مواردی نیز که جرم عقیم می­ماند باز هم قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

همچنین وفق بند ج» ماده ۳۵ در جرم سرقت در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی داشته باشد، باز مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت محسوب می­گردد که با توجه به این امر، به نظر می­رسد که ذکر سرقت در بند ج» ماده ۳۵ که یکی از انواع آن سرقت حدی و مجازات آن قطع عضو می باشد، در تعارض با بند الف» ماده ۳۲ این قانون باشد. چرا که در بند الف» ماده ۳۲، در کلیه جرائمی که مجازات قانونی آن قطع عضو می­باشد قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت است در حالی که در بند ج» ماده ۳۵ که سرقت را به عنوان یکی از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت دانسته، ارتکاب سرقت را (اعم از حدی یا تعزیری) در مرتبه دوم (که باز هم مجازات آن در سرقتهای حدی قطع عضو می­باشد) از موارد تکلیف قاضی به صدور قرار بازداشت موقت ذکر نموده است. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۶)

نکته دیگری که در خصوص بند ج» ماده مذکور باید متذکر شد، تعارض این بند با تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و ی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال ۶۷ می­باشد. قانون مزبور بیان می­دارد: چنانچه در اتهام ارتشاء مبلغ مورد اتهام زاید بر دویست هزار ریال و در اتهام اختلاس مبلغ مورد اتهام زاید بر یکصد هزار ریال بوده در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک­ماه اامی است». در مقایسه بند ج» ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و ی نظریات مختلفی ابراز شده است:

– برخی معتقدند که بند ج» ماده ۳۵ موجب نسخ تبصره­های مذکور گردیده است و در نتیجه قید مبلغ و مدت یک­ماه بازداشت اامی در اتهام به جرایم ارتشاء و اختلاس منتفی شده است و صدور قرار تابع شرایط ماده ۳۵ و بند ج» همان ماده می­باشد.

– عده­ای دیگر می­گویند که بند ج» ماده ۳۵ ناسخ موارد مورد اشاره نیست. بهتر است بین دو قانون جمع شود. به این معنی که در صورتی که اتهام به ارتشاء و اختلاس زاید بر مبالغ مقرر باشد، به تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و ی عمل شود و چنانچه کمتر از مبلغ مقرر در تبصره­های یاد شده باشد، طبق مفاد بند ج» ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری عمل شود.(مؤذن زادگان، ۱۳۸۰، ۱۴۳و۱۴۴)

به نظر می رسد نظریه اول به دلیل اینکه متضمن تفسیر به نفع متهم است، اصح باشد.

در مورد بند د» ماده ۳۵ نیز، ملاحظه می­گردد که در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد، بازداشت متهم اامی تلقی شده، در حالی که در تبصره ۱ ماده ۳۲ ملاحظه می­گردد که مقنن در جرائم منافی عفت، در صورتی که آزاد بودن متهم موجب فساد باشد، بازداشت وی را جایز تلقی کرده و لذا با توجه به این امر می­توان دریافت که بند د» ماده ۳۵ نیز با تبصره ۱ ماده ۳۲ در تعارض می­باشد.

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه می شماره ۹۰۶۰۷ مورخ ۱۶۰۳۱۳۷۹ اعلام داشته است که: در ماده ۳۲ قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، موارد جواز صدور قرار بازداشت موقت احصا شده است، لیکن در ماده ۳۵ همان قانون، موارد اامی بودن صدور قرار بازداشت موقت تعیین شده است. بنابراین در جایی که بند د» ماده ۳۲ قابل تحقق بوده و جرایم نیز از جرم های مذکور در ماده ۳۵ باشد، توقیف اامی است، لیکن اگر بند د» قابل تحقق نباشد، صدور قرار بازداشت موقت اامی نخواهد بود. به عبارت دیگر هرجا از جرایم احصا شده در ماده ۳۵ و همراه با قیود ماده ۳۲ باشد، صدور قرار بازداشت موقت اامی و در غیر این صورت جایز خواهد بود».

ایراد عمده­ای نیز که مستقلاً بر بند د» ماده ۳۵ وارد است، آن است که اولاً، ملاک فساد در این بند چیست؟ چرا که فساد، دارای معنایی بس وسیع و گسترده است و تاب تفسیر و تعبیر فراوانی را دارد. ثانیاً، مرجع تشخیص این امر کیست؟ که مسلماً قاضی صادر کننده قرار است و لذا باز هم مسأله سلیقه­ای و شخصی بودن تشخیص امری توسط قاضی، مطرح می­گردد که در هر حال این امر غیر قابل اغماض می­باشد، زیرا در همه جرایم به نحوی آزادی متهم می ­تواند باعث فساد گردد و لذا قضات می­توانند با توجه به این تعبیر، در رابطه با کلیه جرایم و ذکر اینکه آزادی متهم می تواند موجب فساد باشد، قرار بازداشت وی را صادر نماید. (عظیمی، ۱۳۹۰، ۶)

به هر حال بند د»، به علت گستردگی و کلی بودن مفهوم آن قابل توجیه نیست و موجبات نقض حقوق متهمان را فراهم می­ کند و آنان را در معرض استبداد قضایی قرار می­دهد. در این روش متهم در اختیار مقام قضایی قرار می­گیرد تا به دلخواه او را بازداشت نماید، حتی ممکن است در مورد جرایم ساده­ای مثل ایجاد سد معبر، یا اهانت ساده یا فحاشی، به بهانه بیم فساد بازداشت گردد. (ی، ۱۳۸۴، ج۵، ۲۰۲)

در هر صورت، بهتر است مقنن ابتدا عناوین را تعریف کند و معنا و مفهوم آن را به صورت شفاف بیان نماید و بعد در قوانین بیاورد و از به کار بردن مفاهیم عادی که در تفسیر و معنای آن وحدت نظر وجود ندارد، اجتناب ورزد.

به موجب مفاد بند ه» ماده ۳۵ در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد، قرار بازداشت موقت اامی است که در بند دوم مستقلاً به موارد بازداشت موقت

• قرار بازداشت موقت اجباری در قوانین خاص

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است، به عبارت دیگر به غیر از ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب ۱۳۴۴

در بند ج» این ماده واحده مقرر شده: درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل، به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند، چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت». بنابراین اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیرعمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره، تیغ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و… را چاقو محسوب نمی­ کنند، ولی تیغ موکت بری را جزیی از چاقو دانسته است. همچنین هیئت عمومی دیوانعالی کشور، جرح با کارد را فرد اجلای از چاقو دانسته. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می­گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می­ شود. اسلحه بر دو نوع است:

۱- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه، سرنیزه و ….

۲- اسلحه گرم مثل تفنگ، هفت تیر، مسلسل، تیربار و ….

داس، تبر، ساتور، اره و تیغ نه اسلحه محسوب می­ شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده، ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

نکته دیگر اینکه، قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است، یعنی گفته تا صدور حکم، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجدید نظر و … ). باید تفسیر به نفع متهم نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت، قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است. یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می­ کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید. مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند، بدون این که چاقو یا اسلحه باشند. اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است ولی از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است. (لعلی سراب، ۱۳۸۷، ۶)

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و ی مصوب ۱۳۶۷

به موجب تبصره ۴ ماده ۳ و تبصره ۵ ماده ۵، چنانچه میزان رشوه بیش از دویست هزار ریال و میزان اختلاس زاید بر صد هزار ریال باشد، در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت متهم به مدت یک­ماه اامی است و این قرار در هیچ­یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. بدین ترتیب چنانچه تحقیقات مقدماتی ظرف مدتی کمتر از یک­ماه خاتمه یافته و پرونده جهت اتخاذ تصمیم، به دادگاه صالح احاله شود، تبدیل قرار از سوی دادگاه قبل از اتخاذ تصمیم نسبت به ماهیت اتهام و در هر حال قبل از گذشت مدت یک­ماه، هرگاه دادگاه قادر به اتخاذ تصمیم مقتضی نباشد، فاقد مجوز قانونی است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۲۵)

در این­باره دو پرسش مطرح می­ شود: اولاً آیا این یک­ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً، پس از اتمام یک­ماه در مورد نوع تأمین تکلیف چیست؟

باید گفت در این­باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک­ماه قرار بازداشت متهم را می­توان با استناد به ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ازمحکومیت محکوم­علیه، کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک­ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می­ کند.

ج) ماده ۱۷ لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب ۱۹ خرداد ۱۳۵۹

این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد ۲، ۶، ۷، ۸، ۹، ۱۱، ۱۳، ۱۵، و ۱۶ این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن، فروش، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی…، تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی…، قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بی­گناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب، از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف، صدور قرار بازداشت اامی است. النهایه، استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل به قرار بازداشت را، با رعایت تناسب، به نظر مقام قضایی واگذار کرده است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۲۶)

نکته قابل ذکر در این­خصوص این است که، با توجه به اامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در مورد جرایم مواد مخدر، اولاً تبدیل آن به قرار تأمین دیگری به هر جهت که باشد، از جمله گرفتاری‌های شدید خانوادگی یا هر مشکل دیگر جایز نیست. ثانیاً مقدار مواد مخدر تأثیری در عمل به این اام، ندارد و متهم با هر میزان مواد مخدر که دستگیر شود، باید در مورد او قرار بازداشت موقت صادر شود. بنابراین فرقی بین متهمی که با یک گرم هرویین دستگیر شود، با متهمی که با صد گرم یا صد کیلوگرم هرویین دستگیر شود، وجود ندارد و روشن است که اامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در مورد افرادی که با مقادیر بسیار اندک دستگیری شوند، ناعادلانه است.

قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۷۸۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام در ماده ۳۷ و با عبارت طول مدت بازداشت موقت به هر حال بیش از ۴ ماه نخواهد بود…» مرجع صادرکننده قرار را در صورتی که پرونده معد برای رسیدگی نباشد، مکلف به فک قرار تأمین نموده است که با توجه به اینکه قانون مذکور، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است و با توجه به نظریه تفسیری شماره ۵۳۱۸ مورخ ۲۴۷۱۳۷۲ هیچ مرجع قانونگذاری دیگری نمی تواند مصوبات آن را نسخ کند، لذا در جرایم مواد مخدر ظرف زمانی لازم­الرعایه در مورد بازداشت موقت همان چهار ماه است. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۲۶)

د) تبصره ۳ ماده ۱۸قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ۲۳۱۳۳۴

به موجب این قانون در صورت کشف داروی تقلبی، بازپرس مکلف به اصدار قرار بازداشت موقت متهم است. اما در مواردی که استفاده از مواد دارویی مذکور منحصراً و یا یکی از دلایل فوت مجنی­علیه باشد و یا استعمال دارو منجر به مرض دایم یا فقدان یا نقص یکی از اعضاء یا حواس مصرف کننده به شرح مندرج در بند الف» و ب» ماده ۱۸ مذکور شود، متهم تا خاتمه دادرسی باید در توقیف نگه داشته شود. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۲۲)

ه) تبصره ۲ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در مورد تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق

تبصره مذکور بیان می­دارد: در صورتی که تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشد و قراین قوی بر ارتکاب جرم موجود باشد، قرار بازداشت صادر خواهد شد…».

ن) ماده ۴۳۵ و ۴۳۶ قانون تجارت

در مورد تاجر ورشکسته­ای که به تکلیف خود برای اظهار توقف و ارائه مصوبات حساب دارایی و دفاتر تجاری عمل ننموده است، دادگاه بر اساس ماده ۴۳۵ قانون تجارت، ضمن صدور ورشکستگی، قرار توقیف تاجر را خواهد داد. همچنین اگر تاجر از اداره و تسویه شدن عمل ورشکستگی ممانعت نماید، بر اساس ماده ۴۳۶ قانون مذکور، قرار توقیف ورشکسته داده خواهد شد.

در پایان باید متذکر شد که در لایحه آیین دادرسی کیفری اینگونه بازداشت­ها به دست فراموشی سپرده شده است، تبصره ماده ۲۳۷ لایحه بیان می­دارد: موارد بازداشت موقت اجباری، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرایم نیروهای مسلح، از تاریخ لازم­الاجرا شدن این قانون ملغی است». لذا با توجه به این­که در لایحه هیچ موردی از بازداشت موقت اجباری وجود ندارد و موارد موضوع قوانین خاص» نیز به موجب ماده فوق­الذکر باید ملغی تلقی گردد، می­توان امیدوار بود که در صورت تصویب لایحه، اتخاذ تصمیم نسبت به بازداشت یا آزادی متهم، و کلاً صدور قرار تأمین متناسب بر عهده بازپرس یا سایر مقامات قضایی صالح نهاده شود.

    گفتار سوم- موارد قرار بازداشت موقت در لایحه آیین دادرسی کیفری

ماده ۲۳۷ لایحه آیین دادرسی کیفری مقرر می­دارد: صدور قرار بازداشت موقت جایز نیست، مگر در مورد جرایم زیر، که دلایل، قرائن و امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند:

الف- جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات یا قطع عضو و در جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی، جنایاتی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل مجنی­علیه یا بیش از آن است.

ب- جرایم تعزیری که درجه چهار و بالاتر است.

پ- جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور که مجازات قانونی آنها درجه پنج و بالاتر است.

ت- ایجاد مزاحمت و آزار و اذیت بانوان و اطفال و تظاهر، قدرت­نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص که به وسیله چاقو یا هرنوع اسلحه انجام شود.

ث- سرقت، ی، ارتشا، اختلاس، خیانت در امانت، جعل یا استفاده از سند مجعول در صورتی که مشمول بند (ب) این ماده نباشد و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور باشد.

تبصره- موارد بازداشت موقت اامی، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرایم نیروهای مسلح از تاریخ لازم­الاجرا شدن این قانون ملغی است.

همانطور که ملاحظه می­ شود قانونگذار علاوه بر حذف موارد اجباری قرار بازداشت موقت، موارد بازداشت موقت اختیاری را نیز حصری کرده است. همچنین موارد بازداشت موقت اامی، موضوع قوانین خاص را ملغی کرده است.

نکته­ای که باید ذکر شود اینکه، بر اساس این ماده اصل بر آزادی و امنیت شخصی افراد است و بازپرس مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نیست مگر زمانی که دلایل، قرائن و امارات کافی بر توجه اتهام به متهم نماید. لیکن اگر دلایل، قرائن و امارات موجود در پرونده، متوجه متهم نباشد، بازپرس به هیچ­وجه، مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نمی ­باشد و باید از قرارهای جایگزین استفاده کند.

جرایمی که بر اساس لایحه مزبور، بازپرس در مورد آنها در صورت وجود دلایل و امارات و قرائن کافی علیه متهم، مجاز به صدور قرار بازداشت موقت می­باشد از قرار ذیل است:

جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات یا قطع عضو و در جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی، جنایاتی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل مجنی­علیه یا بیش از آن است. برخی از جنایاتی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل یا بیش از آن است عبارت­اند از: از بین بردن تمام ریش مرد اگر دوباره بروید، از بین بردن هریک از پره های بینی یا پرده میان دو سوراخ بینی، از بین بردن دو لب یا یکی از لبها، قطع و یا از بین بردن تمام زبان گویا، قطع و از بین بردن دو استخوان ترقوه و … . با نگاهی به قانون مجازات اسلامی، می­توان به این نکته پی برد که جنایاتی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل یا بیشتر باشند فراوان هستند و قانونگذار دامنه اختیار صدور قرار بازداشت موقت در این جرایم را توسعه داده است.

جرایم تعزیری که درجه چهار و بالاتر است. بر اساس ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، جرایم تعزیری درجه چهار به بالا مربوط به جرایمی است که مجازات قانونی آنها بیش از ۵ سال حبس و جزای نقدی بیش از یکصد و هشتاد میلیون ریال است. برخی از این جرایم عبارت­اند از: آدم­ربایی، جعل یا وارد کردن اسکناس یا استفاده از آن به قصد اخلال در وضع پولی یا بانکی یا اقتصادی یا برهم زدن نظام و امنیت ی و اجتماعی، سرقت مقرون به شرایط ماده ۶۵۱ قانون مجازات اسلامی و … .

جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور که مجازات قانونی آنها درجه پنج و بالاتر است. بر اساس ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، جرایم تعزیری درجه پنج به بالا، مربوط به جرایمی است که مجازات قانونی آنها بیش از دو سال حبس است. ماده ۴۹۸ قانون مذکور، نیز مقرر کرده: هرکس با هر مرامی، دسته، جمعیت یا شعبه جمعیتی بیش از دو نفر در داخل یا خارج از کشور تحت هر اسم یا عنوانی تشکیل دهد یا اداره نماید که هدف آن بر هم زدن امنیت کشور باشد و محارب شناخته نشود به حبس از دو تا ده سال محکوم می­ شود». ماده ۵۰۴ قانون مذکور نیز مقرر کرده: هرکس نیروهای رزمنده یا اشخاصی را که به نحوی در خدمت نیروهای مسلح هستند تحریک مؤثر به عصیان، فرار، تسلیم یا عدم اجرای وظایف نظامی کند در صورتی که قصد براندازی حکومت یا شکست نیروهای خودی در مقابل دشمن را داشته باشد محارب محسوب می­ شود و الا چنانچه اقدامات وی مؤثر واقع شود به حبس از دو تا ده سال…حبس محکوم می­ شود». همچنین ماده ۵۰۹ قانون مذکور مقرر کرده: هرکس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود به مجازات اشد همان جرم محکوم می­گردد». بنابراین جرایم مذکور در مواد ۴۹۸ و ۵۰۴ در حالت عادی و جرایم مذکور در مواد ۴۹۹، ۵۰۱، ۵۰۲، ۵۰۳، قسمت آخر ۵۰۴، ۵۰۵، ۵۰۸، ۵۱۰ و ۵۱۲ اگر در زمان جنگ ارتکاب یابند، مشمول بند پ» ماده ۲۳۷ لایحه آیین دادرسی کیفری می­شوند.

ایجاد مزاحمت و آزار و اذیت بانوان و اطفال و تظاهر، قدرت­نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص که به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه انجام شود. بر اساس ماده ۶۱۷ قانون مجازات اسلامی: هرکس به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر تظاهر یا قدرت­نمایی کند یا آن را وسیله مزاحمت اشخاص یا اخاذی یا تهدید قرار دهد … در صورتی که از مصادیق محارب نباشد به حبس از شش ماه تا دوسال و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد». ماده ۶۱۹ قانون مذکور نیز بیان می­دارد: هرکس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم اطفال یا ن بشود … به حبس از دو تا شش ماه و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد». بنابراین مواد ۶۱۷ و ۶۱۹ قانون مجازات اسلامی، مشمول بند ت» ماده ۲۳۷ لایحه می­باشند. قرار بازداشت موقت در مورد ماده ۶۱۹ قانون مزبور، جالب به نظر نمی­رسد. زیرا مجازات مذکور در این ماده بسیار کم است و به نظر می­رسد بازداشت موقت فقط باید در خصوص جرایم مهم اعمال شود.

سرقت، ی، ارتشاء، اختلاس، خیانت در امانت، جعل یا استفاده از سند مجعول در صورتی که مشمول بند ب» ماده ۲۳۷ لایحه نباشد و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی به علت ارتکاب هریک از جرایم مذکور باشد. در ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری این موارد جزء موارد اجباری قرار بازداشت موقت بود که قانونگذار در لایحه بازپرس را مخیر به صدور قرار بازداشت موقت در این موارد کرده است. همچنین قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری مقرر کرده در صورتی که متهم دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هریک از جرایم مذکور را داشته باشد که این مورد در لایحه حذف شده است. ماده ۲۳۸ لایحه، نیز به بیان شرایط صدور قرار بازداشت موقت پرداخته و بیان می­دارد: صدور قرار بازداشت موقت در موارد مذکور در ماده قبل، منوط به وجود یکی از شرایط زیر است:

الف) آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد و یا سبب شود شهود از ادای شهادت امتناع کنند.

ب) بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری کرد.

پ) آزاد بودن متهم مخل نظم عمومی، موجب به خطر افتادن جان شاکی، شهود یا خانواده آنان و خود متهم باشد.

همانطور که ملاحظه می­ شود، قانونگذار در لایحه، ابهامات موجود در قانون را از بین برده است و شرایط صدور قرار بازداشت موقت را به طور صریح و بدون هیچ ابهامی ذکر کرده است و با بیان این نکته که صدور قرار بازداشت موقت در موارد مذکور در ماده ۲۳۷، منوط به وجود یکی از شرایط ذیل است، امکان صدور قرار بازداشت موقت در جرایمی که مشمول ماده ۲۳۷ نیستند را از بین برده است. بنابراین بازپرس فقط می ­تواند برای جرایم نامبرده قرار بازداشت موقت صادر کند آن هم با وجود شرایط موجود در ماده ۲۳۸ لایحه و زمانی که دلایل، امارات و قرائن کافی علیه متهم وجود داشته باشد. به هر حال بازپرس باید با توجه به اوضاع و احوال و شرایط موجود در پرونده، ابتداء شرایط مذکور در ماده ۲۳۸ لایحه را احراز کند، سپس به صدور قرار بازداشت موقت اقدام نماید. در این مورد قانونگذار نسبت به قانون آیین دادرسی کیفری به حقوق متهم توجه بیشتری مبذول داشته است.ضمناً یادآوری می­ شود که هنگام صدور قرار بازداشت موقت، نکات زیر باید مورد توجه بازپرس قرار گیرد و در متن قرار قید شود:

• علت صدور قرار[۱]
• مستند قانونی قرار[۲]
• قابل اعتراض بودن قرار[۳]
• ابلاغ قرار به متهم[۴]

[۱]. ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۲۳۹ لایحه آیین دارسی کیفری

[۲]. همان

قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت

از آنجا که قرار بازداشت به محروم شدن متهم از آزادی رفت­ و آمد و برخی حقوق دیگر منجر می­ شود، بنا بر اهمیت این تصمیم قضایی، لازم است که دوباره رسیدگی شود و چنانچه قرار بازداشت را مقام تحقیق (بازپرس) صادر نموده است، پس از اعتراض متهم، یک مقام قضایی بالاتر در آن تجدیدنظر کند و در صورت غیرقانونی بودن قرار، آن را نقض نماید. کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد کشورها را دعوت نموده است که شرایط دادرسی را به گونه­ای فراهم کنند تا اشخاصی که بر اثر قرار بازداشت از حق آزادی محروم شده ­اند، بتوانند دعوایی نزد دادگاه صالح مطرح نمایند و در مورد قانونی بودن بازداشت خود مناقشه نمایند و دادگاه نیز فوراً رسیدگی نماید و بدون تأخیر در مورد قانونی یا غیرقانونی بودن بازداشت اظهارنظر کند و در فرض تشخیص غیرقانونی بودن بازداشت، حکم آزادی متهم را صادر نماید. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۵۴)

لازمه به رسمیت شناختن حق اعتراض متهم به قرار بازداشت، این است که نسخه ای از قرار که به صورت مستدل و موجه صادر شده باشد، به متهم ابلاغ شود تا او بتواند با اطلاع دقیق از علت بازداشت و دلایل آن، با ارائه دلایل و مستندات، نقض آن را از دادگاه بالاتر درخواست نماید. در نظام حقوقی ایران در قانون آیین دادرسی دادگاه­های  عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ حق اعتراض به قرار بازداشت پیش ­بینی شده است. بر اساس ماده ۳۳ قانون مذکور، متهم ظرف ده روز حق تجدیدنظرخواهی از قرار بازداشت را دارد و مرجع تجدیدنظر آن هم دادگاه تجدیدنظر استان است. بر اساس ماده ۳۷ همین قانون قضات مکلفند، که قرار بازداشت را مستدل، مستند و موجه صادر نمایند و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. همچنین قرار بازداشت هر ماه، با ذکر دلایل و مستندات باید تجدید یا فک شود، لذا در صورت تجدید قرار، هر ماه یک بار حق تجدید نظرخواهی برای متهم فراهم می­ شود.

لازم به ذکر است که بر اساس بند ح» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب، خود بازپرس یا به تقاضای دادستان می ­تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری، قرار بازداشت موقت متهم را صادر نماید. در صورتی که بازپرس خود قرار بازداشت موقت را صادر کرده باشد، مکلف است ظرف بیست و چهار ساعت پرونده را برای اظهارنظر نزد دادستان ارسال نماید. هر گاه دادستان با قرار بازداشت موافق نباشد، نظر دادستان متبع است و چنانچه علت بازداشت مرتفع شود و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده وبازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا دادگاه انقلاب محل خواهد بود.

بر اساس بند ن» همین ماده، قرار بازداشت موقت، که به شرح فوق صادر می­ شود، ظرف ده روز در دادگاه صالحه قابل اعتراض خواهد بود. همچنین بر اساس بند ط» ماده مذکور، در صورتی که قرار بازداشت موقت، با ذکر علل و جهات قانونی ابقاء شود، متهم حق دارد از این تصمیم ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت نماید.

بر اساس ماده ۲۳۹ لایحه آیین دادرسی کیفری نیز قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد و مستند قانونی  و ادله آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. همچنین بر اساس بند (ب) ماده ۲۷۰ لایحه و تبصره آن و ماده ۲۷۱، قرار بازداشت موقت صادره توسط بازپرس برای اشخاص مقیم ایران ظرف ۱۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور ظرف یک ماه قابل اعتراض در دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد. ماده ۲۷۳ لایحه مزبور نیز مقرر کرده: … رسیدگی به اعتراض … متهم نسبت به قرارهای قابل اعتراض، در جلسه فوق­العاده دادگاه صورت می­گیرد. تصمیم دادگاه در این خصوص قطعی است…».

نکته­ای که در اینجا باقی می­ماند، این است که بر اساس ماده ۱۳۸ قانون آیین دادرسی کیفری، در مواردی که قرار تأمین کفالت یا وثیقه صادر شده است، اما متهم از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه عاجز باشد، بازداشت خواهد شد. عملاً نیز قسمت عمده­ای از بازداشت شدگان همین دسته افراد هستند. در حالی که هیچ­گونه حق اعتراض و تجدیدنظر خواهی برای این افراد متصور نیست. لذا لازم است که قانونگذار صراحتاً دامنه حق اعتراض به قرار بازداشت را به سایر قرارهای تأمینی هم که در آن ها بازداشت بدل از وثیقه یا کفالت انجام می­ شود، سرایت دهد. (صابر، ۱۳۸۹، ۱۵۵) به نظر می­سد قانونگذار در لایحه آیین دادرسی به این موضوع توجه داشته است و مقرر کرده که، اگر شخصی به جهت عجز از معرفی کفیل یا تأمین وثیقه، بازداشت شده باشد، حق اعتراض به این نوع بازداشت را نیز مانند بازداشت موقت دارد.[۱]

    بخش سوم-جایگزین­های قرار بازداشت موقت و نظارت قضایی

زمانی که اتهامی علیه شخصی مطرح می­گردد، اخذ تأمین از متهم نه تنها لازم است؛ بلکه قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام اقدام به صدور قرار تأمین کیفری مقتضی نماید. در مواردی که شخصی متهم می­گردد و اخذ تأمین کیفری از وی ضروری می­نماید، داعیه بر این است که شخص متهم، به واسطه اقدام تأمینی که ریشه در حالت خطرناک او دارد، در پاره­ای موارد باید روانه بازداشتگاه یا زندان شود؛ چرا که حالت خطرناک این شخص می ­تواند به جامعه آسیب برساند و نیز نظم و امنیت اعضای جامعه از این رهگذر تأمین می­گردد. نکته­ای که در این میان می­توان بیان داشت این که اگر بتوان اقدام تأمینی را ابزاری ضامن حفظ نظم عمومی و امنیت شهروندان در قبال متهم تلقی و وی را در مواردی بازداشت کرد، جز با دیدگاه امنیت­محوری حقوق کیفری، نمی­توان چنین اقدامی را در پرتو اصلاح و درمان وی تلقی نمود؛ چرا که ویژگی های جنایی شخص دارای حالت خطرناک، از رهگذر بازداشت یا زندانی شدن، کاهش نیافته و چه بسا بدان افزوده نیز بشود. با این اوصاف، پیامدهای غیراصلاحی بازداشت متهم از یک سو و پیامدهای  مخرب آن بر شخصیت و وضعیت متهم از سوی دیگر، نظام­های عدالت کیفری را به این سمت رهنمون گشته است که جز در موارد استثنایی به این ابزار کیفری توسل نجویند. چنین نگرشی آنها را به این اندیشه واداشته است تا راه­های دیگری را که فاقد پیامدهای جبران­ناپذیر بازداشت موقت است و می ­تواند اصلاح و بازاجتماعی کردن متهم را به همراه آورد یافته و آنها را اعمال نماید. از این رهگذر است که قرارهای  جایگزین بازداشت موقت، وارد گردونه نظام­های عدالت کیفری شده است. در همین راستا نظارت قضایی نیز در زمره برایندهای چنین تأملات و راه­حل یابی جایگزین اقدامات پیشینی بوده که با رویکردهای  اصلی و مستقل» و فرعی و تکمیلی» به کار برده شده است. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۵۸)

قرارهای جایگزین بازداشت موقت، قرارهایی هستند که با عنایت به ضوابط حاکم بر قرارهای تأمین، از سوی بازپرس از همان آغاز تحقیقات صادر می­گردد و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر و تعیین شده برای متهم تحت این قرارها، نهایتاً بازداشت موقت در انتظار آنهاست. با توسل به این قرارها که در عرصه ­های ملی و بین ­المللی وارد شده و نسبتاً جنبه اامی برای نقش آفرینان حقوق بین ­المللی (دولت­ها) در وادی منطقه­ای و جهانی یافته، هم اهداف دادرسی که عبارت از حضور متهم در جلسه تحقیقات مقدماتی، رسیدگی و اجرای حکم است، تأمین می­ شود و هم از زندانی کردن متهم که اغلب موجب اضرار به خانواده و از دست دادن کار است، اجتناب می­گردد و سرانجام هزینه­ های بازداشت موقت که گاهی بسیار سنگین است، بر جامعه تحمیل نمی­ شود. (آشوری، ۱۳۸۸، ۲۵۸)

ما در این بخش جایگزین­های قرار بازداشت موقت و نظارت قضایی را در دو گفتار بیان کرده­ایم.

    گفتار اول- جایگزین­های قرار بازداشت موقت

تدوین­کنندگان لایحه آیین دادرسی کیفری در کنار قرارهای لازم­الاجرای مندرج در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، چند قرار دیگر را به قرارهای تأمین کیفری مزبور افزوده­اند. این قرارها که برخی سابقه تقنینی در نظام دادرسی کیفری ایران داشته و برخی نیز فاقد هرگونه پیشینه قانونی در این نظام­اند به منزله قرارهای نوین تأمین کیفری محسوب می­شوند. ما در این گفتار جایگزین­های قرار بازداشت موقت را در ده مورد بیان می کنیم.

    ۱-قرار التزام به حضور با قول شرف

این قرار، خفیف­ترین قرار تأمین کیفری است و معمولاً نسبت به متهمانی که شخصیت آنان و یا اوضاع و احوال و نوع جرم، دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس مرجع قضایی خارج نخواهند شد، صادر می­گردد. در صدور این قرار، ملاک و معیار، وضعیت و شخصیت» متهم است که مقام صادرکننده با توجه به وضعیت و شخصیت وی به این قرار اهتمام می­ورزد. وضعیت متهم ناظر بر موقعیت اجتماعی، اقتصادی، خانوادگی و شغلی متهم بوده و شخصیت متهم نیز ناظر بر رفتار اجتماعی، موقعیت روانی-عاطفی و کلیه گزاره­هایی است که به نوعی یادآور شخصیت متهم­اند. در صورت بررسی این دو مقوله اساسی نسبت به متهم، بازپرس یا دادیار تحقیق یا دادرس در هر مرحله­ ای از دادرسی، در صورتی که شخصیت متهم را بر حسب وضعیتش مستحق قرار مزبور تشخیص دهند، قرار مذکور را صادر و ضمن اطلاع به متهم و ضرورت رعایت ضوابط مربوطه به­ویژه حضور به موقع در هر زمانی که مقام ذیربط لازم دانسته، از متهم امضا اخذ می­نمایند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۶۴-۲۶۲) نکته قابل ذکر اینکه قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری هیچ ضمانت اجرایی برای این قرار ذکر نکرده است، اما در لایحه، ضمانت اجرای امتناع متهم از پذیرش قرار التزام به حضور با قول شرف، تبدیل آن به قرار التزام با تعیین وجه التزام است.

    ۲- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام

این قرار از نظر مفهومی، به مانند قرار التزام به حضور با قول شرف است اما از آن شدیدتر است و شدت آن به خاطر ضمانت اجرای آن است. این قرار از نظر ماهیتی نیز تا اندازه­ای همان قرار نوع نخست است با اندک تفاوتی که به تعیین وجه التزام در مورد این قرار برای متهم ملتزم باز می­گردد. در این قرار متهم تعهد می­دهد هرگاه برای انجام مراحل تحقیقاتی، رسیدگی یا اجرای حکم نیاز به حضور وی باشد، حاضر شده و در صورت عدم حضور و تخطی از این شرایط، وجه مندرج در این قرار را بپردازد. بنابراین اگر بدون عذر موجه شخص ملتزم در دادسرا یا دادگاه یا اجرای احکام حاضر نشود، مبلغ مذکور از او اخذ می­گردد. نکته قابل ذکر اینکه، در صورت استنکاف متهم از التزام، به تجویز ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۲۱۷ لایحه، دادگاه باید قرار را تبدیل به وجه­الکفاله کند.

    ۳- قرار کفالت

قرار کفالت و کفیل گرفتن یکی از شایع­ترین و متداول­ترین تأمین­هایی است که از متهم در دادسراها گرفته می­ شود و قواعد خاصی نیز برای تشریفات اخذ کفیل و نحوه اام او به احضار متهم و دادن وجه­الکفاله وضع شده است. قانون آیین دادرسی کیفری، طی مواد ۱۳۲ تا ۱۴۷ قرار کفالت را در کنار وثیقه، به تفصیل شناسایی نموده­ است. اخذ این قرار به منزله جایگزینی برای صدور قرار بازداشت موقت، به نوبه خود نقش مؤثری را در احضار متهم ایفا می­ کند. این قرار هم از یک سو از بازداشت متهم پیشگیری می­ کند و هم حقوق بزه­ دیده را تضمین می­نماید.

یکی از ااماتی که باید شخص کفیل از آن برخوردار باشد، اهلیت است. از آنجا، که کفالت یک عقد است و کفیل بدون واسطه در امور مالی خویش تصرف می­ کند، باید واجد اهلیت باشد تا بتواند به منزله طرف این عقد قرار بگیرد. افزون بر این شخص کفیل باید دارای ملائت باشد تا کفالت او نسبت به متهم پذیرفته شود. ملائت به مفهوم برخورداری کفیل ار توانایی مالی است تا در صورت عدم توانایی یا تمایل وی به حاضر نمودن متهم در موعد مقرر، در قبال تخلف وی و تضمین حقوق بزه­ دیده، وجه­الکفاله بتواند چاره­ساز شود. با احراز ملائت کفیل، قاضی صادرکننده قرار، ایجاب ارائه شده از سوی کفیل را قبول می­نماید. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۷۴-۲۶۹) بنابراین کفیل باید اهلیت و ملائت لازم را برای عقد کفالت داشته باشد.

    ۴- قراروثیقه

قرار وثیقه[۲]نسبت به دیگر قرارهای سنتی جایگزین قرار بازداشت موقت، شدیدتر، در عین حال اطمینان­بخش­تر است؛ از این جهت که در سایر قرارهای سنتی، مالی در اختیار دادسرا قرار نمی­گیرد اما در قرار وثیقه در زمان صدور قرار قبولی وثیقه، مال در تصرف دادسرا قرار می­گیرد. از این­رو، در صورت معسر یا ورشکسته شدن وثیقه­گذار بعد از قرار قبولی، وی از مسئولیت مبرا نخواهد بود. بر اساس ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۲۱۷ لایحه آیین دادرسی کیفری، صدور قرار وثیقه، به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موارد وم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری و تضمین حقوق بزه­ دیده برای جبران ضرر و زیان وی، صورت می­گیرد.

در حقوق ایران، این قرار پس از معرفی مال به عنوان وثیقه توسط متهم یا شخص ثالث از سوی مقام قضایی صادرکننده مورد قبول قرار می­گیرد و متعاقب قراردادی است که میان مقام قضایی صادرکننده قرار اخذ وثیقه و وثیقه­گذار منعقد می­گردد تا طبق مفاد آن متهم یا شخص ثالث با سپردن مال یا مهیا شدن برای پرداخت آن تضمین نماید هرگاه نیاز به حضور متهم باشد، حاضر شود یا ثالث او را حاضر نماید، در غیر این صورت مال موضوع وثیقه طی تشریفات قانونی ضبط می­ شود. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۹۶-۲۸۸) لازم به ذکر این نکته است که، اعتراض به قرار وثیقه منتهی به بازداشت متهم در ماده ۲۲۶ لایحه، پیش ­بینی شده است و متهم می ­تواند تا مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قرار بازپرس، نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت، اعتراض کند.

     ۵- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف

این قرار، نیز یکی از قرارهای خفیف تأمین کیفری است و معمولاً نسبت به متهمانی که شخصیت آنان و یا اوضاع و احوال و نوع جرم، دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس مرجع قضایی خارج نخواهند شد، صادر می­گردد. در صدور این قرار، ملاک و معیار، وضعیت و شخصیت» متهم است که مقام صادرکننده با توجه به وضعیت و شخصیت وی به این قرار اهتمام می­ورزد. وضعیت متهم ناظر بر موقعیت اجتماعی، اقتصادی، خانوادگی و شغلی متهم بوده و شخصیت متهم نیز ناظر بر رفتار اجتماعی، موقعیت روانی-عاطفی و کلیه گزاره­هایی است که به نوعی یادآور شخصیت متهم­اند. نکته قابل ذکر اینکه، لایحه آیین دادرسی کیفری برای امتناع از پذیرش قرار عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف ضمانت اجرا پیش ­بینی کرده است و در تبصره ۱ ماده ۲۱۷، بیان می­ کند: در صورت امتناع از پذیرش قرارهای مندرج در بندهای … (پ) … قرار کفالت صادر می­ شود».

    ۶- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام

لایحه آیین دادرسی کیفری در بند (ت) ماده ۲۱۷، به منزله قرار جدیدی به قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام» تصریح کرده است. این قرار پیش از اینکه در لایحه مزبور پیش ­بینی گردد، دارای سابقه تقنینی در نظام دادرسی کیفری کشورمان بوده است؛ چندان که بند ۲ ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ تحت همین عنوان التزام متهم به عدم خروج از حوزه قضایی را با تعیین وجه التزام به مثابه یک قرار تأمین کیفری برشمرده بود. در وضعیت صدور قرار مزبور، از آنجا که امری آمرانه است، این

نتیجه‌گیری – شخصیت حقوقی دولت و مؤسسات دولتی

شخص حقوقی وجود حقیقی، ولی البته در وجود او هم نباید به راه اغراق رفت و مثلاً جمعیت را دارای روح مخصوص و اراده‌ای به معنی اراده انسان دانست و وارد امور موهوم و یا لااقل مسائل ماوراءالطبیه شد. شخصیت از حقوق خاص انسان است ولی در جامعه‌های متمدن قبول شخصیت یعنی، قبول حقوق و تکالیف برای جمعیت‌ها و مؤسساتی که انسان ایجاد می کند ضروری است و به همین دلیل، امروزه در تمام حقوق کشورها، توجه مخصوصی به شخص حقوقی می‌شود و در قوانین مقام مهمی برای آن قائل است به طوری که می‌توان گفت هر قدر تازه‌تر باشد، بیشتر به شخص حقوقی اهمیت می‌دهد. مثلاً در قانون مدنی فرانسه که در سال ۱۸۰۴ میلادی نوشته شده، اصلاً از شخص حقوقی حرفی در میان نیست و حال آنکه در قانون مدنی ایتالیا ۱۸۶۵ مختصراً ذکری از آن شده است. در قانون مدنی اسپانیا ۱۸۶۹ فصلی تمام مخصوص شخص حقوقی است و در قانون مدنی آلمان ۱۹۰۰ (مواد ۳۱ – ۸۹ ) به شخص حقوقی اختصاص یافته است.[۱]

شخصیت دولت از منظر حقوقی، شخصیتی است از نوع خقوقی و مجازی و از قسم شخصیت عمومی. از آن نگاه که مظهراجتماع و گرداننده آن است، ناگزیر طرف حقوق متقابل قرار می‌گیرد.

از آن نقطه نظر که اموالی را در اختیار دارد و برای اداره امور کشور به کار می‌گیرد، لاجرم داین و مدیون» قرار می‌گیرد و همانگونه که می‌دانیم لازمه داین و مدیون بودن، متعهد شدن و مسئول شدن است.

در خصوص شخصیت مؤسسات عمومی و غیره قابل ذکر است که به عکس تقسیمات استانی که در بعضی از کشورها از جمله: فرانسه و آمریکا وجود دارد و آن استان‌ها مستقلا دارای شخصیت حقوقی جای از دولت مرکزی هستند، در حقوق ایران، صرف تقسیمات استانی هویت شخصیت حقوقی را به آنها (استان‌ها) واگذار نمی‌کند، بلکه تقسیمات استانی- وزارتخانه‌ها- سایر مؤسسات دولتی دیگر، صرفاً جزو تقسیمات داخلی دولت مرکزی محسوب می‌شوند که دارایی‌شان جزئی از دارایی دولت و کارمندان و کارکنانشان نیز جزئی از کارمندان و کارکنان دولت مرکزی محسوب است. اما ظاهراً بر اساس قوانین موضوعه ایران این هویت (شخصیت حقوقی مستقل از دولت مرکزی) برای شهرداری‌ها – انجمن‌های روستایی- و مؤسسات مستقل دولتی که (با بودجه شخصی اداره می‌شوند) اعطاء شده است.

گفتار سوم: مسئولیت

مبحث اول: تعابیر لغوی و عرفی مسئولیت

مسئولیت در لغت در معانی: ضمانت، ضامن، ضمان، تعهد و مؤاخذه»[۲] بکار می‌رود که البته ریشه این لغت از سَئَلَ و به معنی سئوال کردن و مورد بازخواست قرار گرفتن مطرح شده است.

این واژه در عرف عام به مفهوم تصمیم‌گیری مناسب[۳] است که فرد در چهارچوب هنجارهای اجتماعی و انتظاراتی که معمولاً از فرد متعادل می‌رود، ‌دست به انتخاب بزند. این انتخاب سبب ایجاد روابط انسانی مثبت، افزایش ایمنی، موفقیت و آسایش خاطرمی‌شود. پاسخ مؤثر[۴] هم پاسخی است که فرد را قادر می‌سازد تا به هدف‌هایی که باعث تقویت عزّت نفس می‌شوند،‌ دست یابد. برای آنکه فرد به گونه‌ای مؤثر پاسخ دهد، لازم است مشخصه‌ های مهم موقعیت مورد نظر را بشناسد. اگر او صرفاً نفع شخصی را در نظر بگیرد و به محدودیت‌های موجود توجه نکند، مشکلاتی برای خود و دیگران بوجود می‌آورد.

هر فردی ناگزیر است از نگرش سایرین به مسائل آگاه باشد، زیرا انتخاب‌های وی در نیازها، حقوق و مسئولیت‌های سایرین متأثر است.علاوه بر این، لازم است که افراد از نیازها و هدف‌های خویش آگاه باشند. افراد، زمانی فردی مسئول بشمار می‌آیند که با درنظر گرفتن هدف‌های خویش و نیازهای سایرین عمل نمایند.

در بررسی آیاتی از قرآن کریم، معانی لغوی مشابهی در تعبیر از مسئولیت به چشم می‌خورد.

• یسئلونک عَن الانفال»[۵]
• ثانیه لتسئلن عمأ کنتُم تفترون»[۶]

که در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن و مورد بازخواست قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که، انسان مختار در قبال تعرّض نسبت به جسم و جان، مال و حیئیت دیگران، باید پاسخگو باشد،‌ به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهد، جبران خسارت مادی و معنوی داده برآید، مگر آن که اضرار به غیر، به تجویز قانون باشد[۷] یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ضرر او غیرمتعارف جلوه نماید که در این صورت فاعل مم به تدارک ضرر نمی‌باشد. شاید در تعابیر موجود در عرف اندک تفاوتی بین لغاتی مانند: مسئولیت، تعهد، وظیفه – تکلف و حق باشد ولی واقعیت آن است که هر کدام از لغات یاد شده بار معنایی خاصی را بدوش می‌کشند، تا آنجایی که به تعبیری گفته‌اند:

مسئولیت» (به معنی مسئول بودن و یا متعهد بودن به انجام امری باشد.)

وظیفه» (به آن چیزی اطلاق می‌شود که شرعاً یا عرفاً به عهده کسی باشد.)

تکلیف» (به معنی بار کردن کاری سخت توأم با رنج،‌ به کسی باشد.)

تعهد» (به معنای گردن گرفتن کاری و همچنین عهد و پیمان بستن نیز آماده است.)

حق» (در این مبحث به مفهوم نصیب می‌باشد.)

هر یک از این واژه‌ها، به نوعی با یکدیگر ملازم می‌باشند. بعنوان مثال؛ تا وظیفه‌ای بر دوش کسی نباشد، مسئولیتی در قبال انجام دادن یا ندادن آن نداد و در مورد آن، بازخواست نخواهد شد. واژه تکلیف نیز با مسئولیت ملازم است؛ چرا که در هر سه مورد چیزی برعهده شخص می‌باشد که اجرای آن، لازم و واجب است. واژه تعهد نیز با سه واژه اخیر در ارتباط است؛ چرا که در هر حال فرد متعهد،‌ موظف و مکلف است آنچه را که به آن تعهد داده است به انجام برساند ودر این مورد مسئول می‌باشد.

کلمه حق نیز با واژه‌های اخیر تناسب دارد، زیرا هرگاه سخن از حق به میان می‌آید، تکلیف و مسئولیتی هم در پی آن خواهد بود و با اثبات حق برای یک طرف، تکلیف و مسئولیتی هم برای طرف دیگر به وجود می‌آید.

مطالعه: زیربنای مسئولیت‌پذیری

خالی از لطف نیست که بدانیم مسئولیت‌پذیری، مقدمات و شرایطی دارد و زمانی می‌توان مسئولیتی را به فردی سپرد که او این شرایط را احرازکرده باشد.

• مسئولیت‌پذیری زمانی تحقق می‌پذیرد که رسالت و تکلیفی موجود باشد،‌ یعنی انسان قبلاً کارهایی را با اراده و اختیار خویش پذیرفته باشد و سپس مسئولیت انجام آنرا به عهده گیرد نه کارهایی که تحت تأثیر جاذبه میل‌ها و دافعه خوف‌ها انجام بدهد.
• مسئولیت در جایی اعتبار می‌شود که فرد،‌دارای قدرت تمیز و ادراک باشد؛ لذا انسان ناآگاه که دارای قدرت درک و فهم نمی‌باشد را نمی‌توان مم به انجام کاری کرد و به او مسئولیتی را سپرد.
• زمانی می‌توان فرد را در مقابل وظیفه‌ای که داشته است مورد بازخواست قرار داد که آن فرد، قبلاً مسئولیت خود را شناخته باشد و این مستم رسایی پیام و دریافت آن توسط فرد مکلف می‌باشد.
• تکلیف کردن نیازمند بر قدرت انجام وظیفه از سوی فرد مکلف است. لذا فرد ناتوان، هرچند که آگاه باشد به دلیل اینکه کار از حوزه عمل و قدرت او خارج است مسئول نخواهد بود.

زمانی می‌توان فرد را مسئول دانست که او با اختیار و اراده خود، انجام یا ترک کاری را به عهده گرفته باشد نه اینکه مجبور به این کار شده باشد. بدون شروط ذکر شده فوق، مسئولیت دادن به کسی، بازخواست وی بنظر می‌رسد که معنایی نخواهد داشت.

مبحث دوم:تعابیرحقوقی مسئولیت

۳-۲-۱- مسئولیت در حقوق ایران

گفته می‌شود که در مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد یا می‌گویند در برابر او مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمه داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است[۸]. به همین جهت، نیچه حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می‌کند و پاره‌ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمستقل را ظالمانه و انسان بی‌مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته‌اند. بنابراین مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال فرد قاعده‌ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه‌ای بین زیان‌دیده و مسئول بوجود می‌آید. زیان‌دیده طلبکار، و مسئول، بدهکار می‌شود.

موضوع بدهی جبران خسارت است که بطور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ‌یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می‌رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمره وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ‌گاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست.

۳-۲-۲- مسئولیت در حقوق انگلیس (کامن لا)

 مقدمه بحث:تاریخچه کامن لا:

کامن لا که تا قرن هفدهم میلادی به زبان حقوقی نورمن‌ها کامیوم لی”نامیده می‌شد.زبانی بود که حقوق‌دانان انگلیس به آن سخن می‌گفتند و زبان نوشته حقوقی آن زمان در انگلستان مانند بقیه اروپا، زبان لاتینی بود.

کامیون لی یا کامن لا،در مقابل عرف‌های محلی، حقوقی بود مشترک برای سراسر انگلستان.این نظام حقوقی در انگلستان پس از غلبه نورمن‌ها بر این کشور به طور عمده در نتیجه فعالیت دادگاه‌های شاهی ساخته شد.

خانواده کامن لا علاوه بر حقوق انگلیس که منشا آن بوده است شامل انواع دیگر حقوق کشورهای انگلیسی زبان همچون آمریکا –کانادا (جز ایالت کبک)، ایرلندشمالی، استرالیاو جزایر آنتیل انگلستان است.

مبنای اصلی حقوق این خانواده را اخلاق ناشی از مذهب مسیح و ت مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می‌دهدو رفته رفته در حقوق آنها قواعدی وضع شده که با قواعد گروه رومی ژرمنی شباهت فراوان دارد.

منبع اصلی حقوق این خانواده، قواعدی است که قضات دادگاه‌ها در دعاوی خود اعمال می‌کنند. حقوق کامن لا حقوقی است عرفی، منتها نه به معنایی که ما از عرف و عادت در ذهن داریم. مقصود از عرف رویه‌ای است که بین دادگاه‌ها مرسوم بوده؛ از آن تبعیت می‌کنند،  لذا اصول حقوقی در این نظام، از قانون نشأت نمی‌گیرد[۱۰].

این حقوق نمونه بارز یک حقوق مبتنی بر آراء قضایی است و از راه مطالعه رویه قضایی است که باید مطالعه منابع را آغاز کرد.

در انگلستان امروز، قوانین و آیین‌نامه‌ها (مقررات تفویضی یا مقررت تبعی)[۱۱] را نمی‌توان در رأی نقش ثانوی دانست. در حال حاضر با الهام از ت ارشادی، قوانین بسیاری وضع شده اندکه حقوق پیشین را عمیقاً دگرگون کرده و بخش نوینی در حقوق انگلیس پدید آورده است.

منبع دیگر در این نظام حقوقی، عرف و عادت است که به دو بخش عرف عمومی باستانی و عرف‌های محلی” تقسیم می‌شوند.

منبع دیگر، عقاید علمای حقوق می‌باشد که توسط قضات نوشته شده و به کتب معتبر” معروف هستند[۱۲].

یکی دیگر از منابع مهم دخیل در نظام حقوقی کامن لا عقل” است. این طرز تفکر که حقوق قبل از هر چیز عقل است” امروزه در انگلستان گرایش آشکاری به پذیرش آن ایجاد شده است که البته لازم به ذکر است که این موضوع بسیار سال پیش در تاریخ اسلام مورد عنایت و ملحوظ‌نظر فقه امامیه بوده و براساس آن چه قواعد و دستورالعمل‌هایی که نتیجه نگرفته‌اند.

در ادامه باید اضافه کرد که نظام‌های رومی- ژرمنی نظام‌های بسته محسوب می‌شوند ولی کامن لا یک نظام باز است که در آن قواعد جدید همواره پدید می‌آیند و این قواعد بر پایه عقل استوارند.

پس از شناختی کوتاه از نظام حقوقی کامن لا، مسئله مسئولیت را از دیدگاه این نظام ترسیم می‌کنیم.

در حقوق انگلیس، تعریف مرسوم را وینفیلد» ارائه می‌کند.

در این حقوق و به تبع آن در حقوق آمریکا، اصطلاح مسئولیت با خطا و تقصیر درهم آمیخته و مسئولیت ناشی ازخطا tortuous liability)) یا به اختصار حقوق خطاها» (torts law) نامیده می‌شود. در کامن لا، این مسئولیت با عنوان‌های ویژه، مانند [۱۳]، مزاحمت[۱۴]، اهانت[۱۵] و جهل[۱۶]، مطرح می‌شود. (همانند قانون مدنی ایران- که به پیروی از فقه، عنوان‌های ضمان قهری را در اتلاف و تسبیب و عقب و استیضاء خلاصه می‌کند)، ولی در نظریه‌های جدید نویسندگان کوشیده‌اند که از قالب محصور و سنتی خارج شود و نظریه عملی مسئولیت را ارائه کنند.

وینفیلد در تعریف مسئولیت خطایی می‌نویسد: مسئولیت خطایی در اثر نقض تکلیفی که قانون آن را مقرر کرده است ایجاد می‌شود …» و در واقع سبب مسئولیت یا تقصیر